Síntesis
El derecho a la consulta previa es un derecho fundamental y como tal debe contar en el ordenamiento jurídico con las garantías necesarias para su efectividad. Al respecto, el artículo 12 de la Ley 21 de 1991 establece que las comunidades deben tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos, entre ellos el derecho a la consulta previa.
La jurisprudencia colombiana ha establecido de manera reiterada que en el país el mecanismo más idóneo para garantizar el derecho a la consulta previa es la acción te tutela, como mecanismo insignia para la defensa y protección de los derechos fundamentales. Se cuenta también con los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho para los casos de medidas administrativas que no hayan sido consultadas con los pueblos interesados, así como con las acciones y medios de control que persiguen la reparación de los perjuicios que se hayan podido causar ante la vulneración del derecho.
Derecho Interno
Constitución
La Constitución no desarrolló este subtema.
Ley
| Ley 21 de 1991 Artículo 12 Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces.(Ley 21 de 1991, artículo 12) Ver más |
| Ley 1437 de 2011 “ARTÍCULO 46. CONSULTA OBLIGATORIA. Cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar.” (Ley 1437 de 2011, artículo 46) Ver más |
Decreto
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Actos Administrativo / Directivas
Los actos administrativos/directivas no ha desarrollado este subtema.
Corte Constitucional
| T-224 de 2024 “(…) las eventuales contradicciones entre los valores de los pueblos indígenas y las previsiones asociadas al núcleo de los derechos fundamentales representan un desafío para el juez de tutela, ya que los casos que involucran a las comunidades indígenas deben ser valorados a través de un enfoque étnico diferenciado. Por tal razón, la Corte ha diseñado tres criterios generales de interpretación que orientan la resolución de estos conflictos: (i) la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas; (ii) mayor autonomía para la decisión de conflictos internos; y (iii) a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía”. (T-224 de 2024) Ver más |
| SU-196 de 2023 “85. La Corte ha precisado que, “la legitimación en la causa por activa en los procesos de acción de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados”. En ese sentido, esta corporación ha recalcado que la procedibilidad de las tutelas promovidas por minorías étnicas y, en general, por grupos y sujetos en situación de vulnerabilidad debe examinarse con criterios ponderados. Tal flexibilización tiene su justificación en la necesidad de que estas comunidades puedan acceder a los mecanismos judiciales que el legislador diseñó para la protección de sus derechos en las mismas condiciones en que pueden hacerlo otros sectores de la población” (SU-196 de 2023) Ver más |
| T-172 de 2019 “32.- Ahora bien, en lo que respecta a los pueblos indígenas es necesario destacar que esta Corporación ha considerado las circunstancias particulares de dichos sujetos en la evaluación de los recursos ordinarios a su alcance y en la determinación de la acción de tutela como mecanismo principal de protección de sus derechos fundamentales. En ese sentido ha tomado como elementos relevantes para el análisis las siguientes circunstancias: (i) La discriminación histórica que han sufrido los pueblos indígenas. (ii) Las cargas excesivas que soportan las comunidades para el acceso a la administración de justicia derivadas de su ubicación geográfica, las condiciones socioeconómicas que enfrentan y las dificultades en el acceso a la asesoría jurídica y representación judicial. (iii) La caracterización de los pueblos indígenas como sujetos de especial protección constitucional. (iv) La jurisprudencia constitucional como fuente principal de desarrollo de los derechos de las comunidades.” (T-172 de 2019) Ver más |
| SU-123 de 2018 “3.2. La Corte ha precisado que “la legitimación en la causa por activa en los procesos de acción de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados”[38]. Con base en los artículos 7 y 70 de la Constitución, la Corte ha reconocido que las comunidades indígenas son titulares de derechos fundamentales, entre ellos la consulta previa[39]. Además, ha indicado que las autoridades ancestrales, de manera directa o por medio de apoderado, tienen la legitimidad para interponer las acciones de tutela con el fin de garantizar la protección de sus derechos[40]. El artículo 10 del Decreto 2581 de 1991 establece la posibilidad de que la demanda de amparo de derechos sea incoada “a través de representante””. (SU-123 de 2018) Ver más |
| Sentencia SU097 – 2017 “69. Ahora bien, en contra de la subregla descrita, podría argumentarse que, primero, que en la medida en que el Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incluyó el desconocimiento de la consulta previa como una causal de nulidad de los actos administrativos, entonces ahora debe acudirse al mecanismo de control de la jurisdicción contencioso administrativa, y no a la acción de tutela, para la protección de derechos derivados de la diversidad étnica y cultural, como la consulta previa; y, segundo, que en ese mismo ámbito la nueva regulación de las medidas cautelares aumenta la idoneidad y eficacia del medio de control. 70. La inclusión de estas normas en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa sin duda comporta un avance sustancial en la regulación administrativa, en la medida en que la decisión legislativa mencionada brinda claridad a todos operadores jurídicos acerca de la obligatoriedad de la consulta previa a las actuaciones administrativas que afecten directamente a los pueblos indígenas y las demás comunidades étnicamente diferenciadas. 71. Sin embargo, no desvirtúa ninguna de las razones a las que ha acudido la Corte Constitucional para concluir que la tutela es el mecanismo preferente para la protección de los derechos de los pueblos indígenas, tales como la discriminación histórica, la consideración de los pueblos como sujetos de especial protección constitucional y la dimensión constitucional particularmente intensa de estos conflictos, en tanto no sólo se refieren a derechos fundamentales, sino a las bases del orden político establecido por el Constituyente de 1991.” (SU-097 de 2017; SU-217 de 2017)” Ver más |
| Sentencia SU097 – 2017 “17. Es cierto que una sentencia reciente (Sentencia T-288 A de 2016) controvirtió lo recién expresado. Sin embargo, en la medida en que las salas de Revisión no tienen competencia para modificar la jurisprudencia en vigor, y en esta decisión no se asumió una decisión explícita de modificar la regla de procedencia reiterada en esta ocasión, la Sala Plena recuerda, una vez más, que la acción de tutela es, por regla general, el medio judicial adecuado y preferente para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y, en especial, del derecho a la consulta previa.” (SU-097 de 2017) Ver más |
| T-436 de 2016 “5.2.3. En suma, la Sala Octava de Revisión estima que el paso del tiempo por largo que sea no elimina la razonabilidad de la presentación de una acción tutela en relación con los derechos de las comunidades étnicamente diferenciadas, por ejemplo la consulta previa o la propiedad sobre sus territorios ancestrales. Esa conclusión se sustenta en que se comprende cumplido el principio de inmediatez cuando: i) la vulneración o amenaza de los derechos se mantiene o se agrava con el transcurso del tiempo, o recae sobre derechos imprescriptibles; y ii) las colectividades indígenas o tribales fueron diligentes para solicitar la protección de sus derechos, verbigracia formularon derechos de petición, acciones judiciales o manifestaron ante las autoridades que los proyectos o medidas los afectaba, al punto que es necesario consultar con ellos.” (T-436 de 2016) Ver más |
| T-576 de 2014 “5.7. Las reglas de procedencia que formularon esas decisiones de unificación han sido reiteradas de forma constante y pacífica en la jurisprudencia de la Corte. De ahí que, ante controversias relativas al amparo del derecho a la consulta previa en las que se plantee la necesidad de que los accionantes agoten otros mecanismos ordinarios de defensa, el juez constitucional deba considerar i) el carácter de derecho fundamental que se le reconoce a la consulta previa, ii) que es él el funcionario responsable de asegurar el ejercicio eficaz de esa categoría de derechos y que iii) las condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades indígenas y tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión de sus derechos.” (T-576 de 2014) Ver más |
| T-379 de 2011 “15.- La jurisprudencia de esta Corte también se ha pronunciado sobre los efectos que tiene la omisión de la consulta previa. En caso de medidas administrativas que afecten directamente a las comunidades étnicas se ha determinado que, al ser la consulta un derecho fundamental, procede la acción de tutela para que las comunidades étnicas exijan del estado su realización. En lo relativo a las medidas legislativas, esta Corte ha determinado que procede la acción de tutela para proteger el derecho fundamental a la consulta previa siempre y cuando el proyecto no se haya convertido en ley, pues en este caso existe otro mecanismo cual es la demanda de inconstitucionalidad de la misma.” (T-379 de 2011) Ver más |
| T-111 de 2016 “5.- Ahora bien, además de reconocer a las comunidades indígenas como sujetos titulares de derechos, la jurisprudencia constitucional ha establecido que sus dirigentes y miembros gozan de legitimidad para reclamar en sede de tutela la protección de los derechos fundamentales de los cuales goza su comunidad. Así mismo ha admitido que pueden hacerlo las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo. 6.- Entre aquellos derechos fundamentales de los cuales gozan las comunidades indígenas se encuentran aquellos que se relacionan con la protección de su identidad cultural, tales como los derechos a la consulta previa y a una educación que respete y desarrolle su identidad cultural, pues ellos sólo pueden ser entendidos “en función del grupo al que pertenecen”. (T-111 de 2016) Ver más |
| T-547 de 2010 “Dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, la anterior consideración conduciría a la conclusión de que, a menos que se acreditase la amenaza de un perjuicio irremediable que justificase una medida de amparo transitorio, la acción de tutela resultaría improcedente en este caso. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando está de por medio la supervivencia de las comunidades indígenas como pueblos reconocibles, sin perjuicio de la controversia que deba adelantarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en torno a la validez de los actos administrativos que conceden una licencia ambiental o que certifican sobre la no presencia de comunidades indígenas en la zona de un proyecto, asunto que escapa a la competencia del juez constitucional, cabe la acción de tutela como mecanismo de protección adecuado para la garantía del derecho a la consulta previa a tales comunidades sobre asuntos que las afectan directamente.” (T-547 de 2010) Ver más |
| T-547 de 2010 “En el asunto que ahora es objeto de consideración por la Corte es preciso distinguir, por una parte, la afectación del derecho a la consulta que, de acuerdo con la jurisprudencia, tiene, per se, carácter fundamental, y, por otra, la afectación de los derechos a la integridad como pueblo o a la identidad cultural que se puede dar en relación con las comunidades indígenas y a partir de la cual se predica la existencia de un derecho de consulta. De este modo, el derecho de consulta, aisladamente considerado, hace parte de un trámite que debe cumplirse por las autoridades antes de emprender una actividad susceptible de afectar directamente a las comunidades negras, indígenas y tribales, y su protección debe producirse cuando sea útil para provocar la consulta, o, incluso, cuando quepa dejar sin efecto la actuación que la pretermitió. Sin embargo cuando hay una situación ya definida y se ha dejado transcurrir el tiempo sin acudir a los recursos legales e, incluso, a la acción de tutela, se estaría frente a un procedimiento consolidado que no sería susceptible de controversia con el argumento de que hubo un déficit procedimental porque se omitió una consulta que resultaba imperativa conforme a la Constitución, puesto que la validez de las actuaciones administrativas que dan lugar a situaciones particulares y concretas no puede quedar indefinidamente en entredicho. No ocurre lo mismo con la afectación de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas, porque ésta se da, no por la ausencia de la consulta per se, sino, precisamente, por la realización de acciones en desarrollo de un acto que no fue consultado. En ese escenario puede señalarse que mientras se mantengan los actos de ejecución, puede predicarse la existencia de un daño actual susceptible de amparo. Sin embargo, aún en ese escenario, no es irrelevante el transcurso del tiempo, porque la inactividad de los presuntos afectados permite que se consoliden derechos de terceros, y pone en entredicho el apremio con el que se requiere la protección. Esto es, la mora en acudir al amparo constitucional plantea la necesidad de ponderar los derechos que se pretenden vulnerados, con la afectación de expectativas de terceros que no pueden verse sometidas a una permanente incertidumbre y en torno a las cuales puede predicarse la existencia de una confianza legítima en que los actos en firme proferidos por las autoridades del Estado y que definen situaciones particulares y concretas, no van a ser luego, sin horizonte temporal alguno, desconocidos por las propias autoridades. Y esa ponderación surge en un escenario en el cual los interesados en obtener el amparo constitucional tuvieron conocimiento acerca del acto que estiman lesivo y la posibilidad de ejercer los instrumentos procesales que el ordenamiento jurídico ha previsto para su defensa. Así, aunque es posible acudir al amparo constitucional, en razón de la actualidad del daño, se restringe el ámbito de las decisiones de protección, puesto que es necesario conciliar los distintos derechos en juego.” (T-547 de 2010)” Ver más |
| C-030 de 2008 “En relación con el deber de consulta de las medidas legislativas o constitucionales que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, el mismo es consecuencia directa del derecho que asiste a dichas comunidades de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura, de manera que cuando procede el deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación.” (C-030 de 2008) Ver más |
| SU-383 de 2003 “3.1 Mecanismo judicial para restablecer el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa. Titularidad y legitimación de la acción de tutela. a) Esta Corte ha sostenido, de manera reiterada, dada la especial significación que para la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales comporta su participación en las decisiones que puedan afectarlos, mediante el mecanismo de la consulta previa, que éste es un derecho fundamental, “pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social económica y cultural de las comunidades indígenas y para asegurar por ende su subsistencia como grupo social”. Ahora bien, no existe en el ordenamiento un mecanismos distinto [sic] a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al Juez de Tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta.” (SU-383 de 2003) Ver más |
| SU-383 de 2003 “Lo anterior, puesto que si los pueblos indígenas tienen derecho a defender su integridad cultural sin escindir su existencia colectiva, es porque tanto sus integrantes, como las Organizaciones que los agrupan, están legitimados para instaurar las acciones correspondientes i) debido a que el ejercicio de los derechos constitucionales de las minorías, dadas las condiciones de opresión, explotación y marginalidad que afrontan, debe facilitarse, ii) a causa de que las autoridades están obligadas a integrar a los pueblos indígenas a la nación, asegurándoles la conservación de su autonomía y autodeterminación, y iv) porque el Juez constitucional no puede entorpecer el único procedimiento previsto en el ordenamiento para garantizarles a los pueblos indígenas y tribales la conservación de su derecho fundamental a la diferencia –artículos 7°, 286, 287, 329 y 330 C.P.-.” (SU-383 de 2003) Ver más |
| SU-039 de 1997 – Parte 1 «A diferencia de la acción de tutela que persigue la efectiva protección de los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados, la suspensión provisional, se encuentra estructurada bajo la concepción muy limitada de ser una medida excepcional, con base constitucional pero con desarrollo legal, que busca impedir provisionalmente la ejecución de actos administrativos que son manifiestamente violatorios del ordenamiento jurídico y cuando en algunos casos, además, su ejecución pueda ocasionar perjuicios a una persona. Dicha institución, en consecuencia, fue concebida como mecanismo de protección de derechos con rango legal, sin que pueda pensarse de modo absoluto que eventualmente no pueda utilizarse como instrumento para el amparo de derechos constitucionales fundamentales; pero lo que si se advierte es que dados los términos estrictos en que el legislador condicionó su procedencia, no puede considerarse, en principio, como un mecanismo efectivo de protección de dichos derechos. En efecto: La confrontación que ordena hacer el art. 152 del C.C.A. entre el acto acusado y las normas que se invocan como transgredidas, es de confrontación prima facie o constatación simple, porque el juez administrativo no puede adentrarse en la cuestión de fondo, de la cual debe ocuparse la sentencia que ponga fin al proceso. En cambio, el juez de tutela posee un amplio margen de acción para poder apreciar o verificar la violación o amenaza concreta del derecho constitucional fundamental, pues no sólo constata los hechos, sino que los analiza y los interpreta y determina a la luz del contenido y alcance constitucional del derecho si procede o no el amparo impetrado. De manera que la suspensión provisional opera mediante una confrontación directa entre el acto y la norma jurídica, generalmente contentiva de una proposición jurídica completa, que se afirma transgredida, así puedan examinarse documentos, para determinar su violación manifiesta; en cambio, cuando se trata de amparar derechos fundamentales el juez de tutela se encuentra frente a una norma abierta, que puede aplicar libremente a través de una valoración e interpretación amplia de las circunstancias de hecho.” Ver más |
| SU-039 de 1997 – Parte 2 «No fue la intención del Constituyente ni la del Legislador consagrar una prevalencia de la suspensión provisional sobre la acción de tutela, pues ambas operan y tienen finalidades diferentes. Por el contrario, en razón de su finalidad se reconoce a la tutela, como mecanismo destinado a asegurar el respeto, vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, cierta prevalencia sobre la suspensión provisional del acto administrativo, hasta el punto que es procedente instaurar conjuntamente la acción de tutela y la acción contencioso administrativa y dentro del proceso a que da lugar aquélla se pueden adoptar, autónomamente, medidas provisionales. No puede pensarse que el legislador al regular un mecanismo de protección de los derechos en un momento dado, automáticamente elimine o excluya otros instrumentos de amparo, pues pueden existir instrumentos de protección simultáneos y concurrentes, si ellos, a juicio del legislador, conducen a la finalidad constitucional de lograr la efectividad de aquéllos. La acción de tutela y la suspensión provisional no pueden mirarse como instrumentos de protección excluyentes, sino complementarios. En tal virtud, una es la perspectiva del juez contencioso administrativo sobre viabilidad de la suspensión provisional del acto, según los condicionamientos que le impone la ley, y otra la del juez constitucional, cuya misión es la de lograr la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales. Por consiguiente, pueden darse eventualmente decisiones opuestas que luego se resuelven por el juez que debe fallar en definitiva el asunto; así bajo la óptica de la regulación legal estricta el juez administrativo puede considerar que no se da la manifiesta violación de un derecho fundamental y sin embargo el juez de tutela, que si puede apreciar el mérito de la violación o amenaza puede estimar que esta existe y, por ende, conceder el amparo solicitado. En conclusión, es posible instaurar simultáneamente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sin que interese que se haya solicitado o no la suspensión provisional del acto administrativo, pues en parte alguna la norma del art. 8 impone como limitante que no se haya solicitado al instaurar la acción contenciosa administrativa dicha suspensión. Además, dentro del proceso de tutela es posible, independientemente de dicha suspensión, impetrar las medidas provisorias a que alude el art. 7 en referencia.” (SU-039 de 1997)” Ver más |
| OTRAS SENTENCIAS QUE REITERAN: C-047 de 2022, C-189 de 2022, T-046 de 2021; T-315 de 2019, SU-217 de 2017, SU-097 de 2017, T-713 de 2017, T-436 de 2016, T-766 de 2015, T-661 de 2015, T-247 de 2015, T-576 de 2014, C-253 de 2013, T-379 de 2012; T-547 de 2010, T-769 de 2009, C-208 de 2007, T-880 de 2006 |
Consejo de Estado
| SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 24 de noviembre de 2022 (N° proceso. 11001-03-24-000-2012-00025-00) “135. Como puede apreciarse, al legislador estatutario le corresponde desarrollar los aspectos principales del núcleo esencial de los derechos fundamentales, relacionados con: (i) las prerrogativas que se derivan del derecho y que se convierten en obligaciones para los sujetos pasivos69; (ii) la consagración de límites, restricciones, excepciones y prohibiciones70; (iii) los principios básicos previstos para su ejercicio71; (iv) el desarrollo de los procedimientos y recursos para la proteccióndirecta de los derechos de naturaleza judicial72 y administrativa73, y (v) la regulación de manera integral, estructural y completa del derecho fundamental74. 136. A partir de este marco normativo, la Sala debe evaluar si el Presidente de la República invadió la órbita de competencias del legislador estatutario en el marco de alguno de los componentes reglamentarios de la Directiva 10 de 2013. (…) 140. De allí que el Ejecutivo, en virtud de esas normas superiores, sea directamente el responsable de: (i) propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades en las decisiones que los afecten en materia de explotación de recursos naturales, y de (ii) «establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente (…) en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan». 141. Significa lo anterior que, en los términos del artículo 152 superior, el legislador es el único competente para expedir las leyes estatutarias encaminadas a limitar, restringir, condicionar, prohibir o fijar los alcances, el ámbito de aplicación o el ámbito de prerrogativas derivadas del derecho fundamental a la consulta previa. 142. Aun así, en lo que atañe al desarrollo de los medios y mecanismos a través de los cuales los grupos étnicos participan en la toma de decisiones, el Gobierno Nacional ostenta tales responsabilidades; atribución que encuentra su límite en la definición de los mecanismos o instrumentos que permitan el desarrollo de las consultas76. 143. Con base en lo expuesto, y luego de revisar los apartes de la directiva presidencial (10) que son objeto de control de legalidad, se advierte que el segundo deber de la etapa 1, el primer paso de la etapa 1; el 5 deber de la etapa 3, el segundo paso de la etapa 3 y el paso 1 de la etapa 4, prevén órdenes reglamentarias del Convenio 169 aprobado a través de la Ley 21, encaminadas a promover la participación de los «Grupos Étnicos Nacionales» en las decisiones que les conciernen, sin exceder la órbita de competencias del Gobierno nacional. (CE. SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 24 de noviembre de 2022. N° proceso. 11001-03-24-000-2012-00025-00. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés)” |
| SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 12 de julio de 2018 (N° proceso. 52001-23-33-000-2017-00221-01)- Parte 1 “V.4.3.- Procedibilidad de la acción de tutela para solicitar la protección del derecho a la consulta previa En atención a que el Concesionario Vial Unión del Sur argumentó que la acción de tutela de la referencia carece del requisito general de subsidiariedad, la Sala procederá a realizar el análisis respectivo, señalando, inicialmente, que en aras de garantizar que la administración realice el procedimiento de consulta previa en la toma de decisiones que pueden afectar a las comunidades étnicas, el artículo 46 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo mandó la realización de la consulta previa, en los siguientes términos: “[…] ARTÍCULO 46. CONSULTA OBLIGATORIA. Cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar. […]”. Teniendo como consecuencia que los casos en los que se omita la realización de la consulta y se tomen decisiones administrativas que puedan afectar a las comunidades, sean declarados nulos mediante la interposición de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la eficacia de estos medios de defensa judicial ordinarios para la protección del derecho fundamental a la consulta previa, señalando que: “[…] varios jueces y magistrados especialmente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con fundamento en la disposición en comento [artículo 46 del CPACA], han entendido que en todas las circunstancias en las cuales se presente una acción de tutela en contra de decisiones proferidas por la administración, y además se solicite la protección del derecho a la consulta previa, esta resulta improcedente debido a la existencia de los medios de control de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, la Corte Constitucional en distintas oportunidades ha tenido la posibilidad de manifestar su reparo respecto a este razonamiento. En la sentencia T-576 de 2014[6] esta Corporación afirmó en relación con la idoneidad de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar las decisiones administrativas no consultadas, lo siguiente: ‘Los medios de defensa ante la jurisdicción contenciosa no son idóneos. Esto debido a que solo pueden resolver aspectos relativos a la legalidad de la decisión administrativa, más no están en capacidad de resolver temas relacionados con la omisión del procedimiento de consulta previa. En ese sentido, la Corte ha puesto de presente en casos similares al que ahora ocupa a la Sala que ante controversias relativas al amparo del derecho a la consulta previa en las que se plantee la necesidad de que los accionantes agoten otros mecanismos ordinarios de defensa, el juez constitucional deba considerar i) el carácter de derecho fundamental que se le reconoce a la consulta previa, ii) que es él el funcionario responsable de asegurar el ejercicio eficaz de esa categoría de derechos y que iii) las condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades indígenas y tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión de sus derechos.’ […] El hecho de que, desde el punto de vista constitucional, los medios de control contenciosos administrativos no tengan la idoneidad necesaria para desplazar a la acción de tutela como mecanismo principal de protección del derecho a la consulta previa, no significa que estos no puedan emplearse concurrentemente con el amparo constitucional. […] Sobre este aspecto [medidas cautelares], según la jurisprudencia constitucional, el hecho de que la ley 1437 de 2011 haya flexibilizado los requisitos para obtener la prosperidad de una medida provisional en el marco de un proceso contencioso administrativo, no es per se un argumento suficiente que permita desvirtuar la procedencia de la acción de tutela. […] En desarrollo de lo anterior, la sentencia T-576 de 2014 ya citada afirmó respecto a la interrelación de la acción de tutela con las medidas cautelares contempladas en el derecho administrativo lo siguiente: ‘la tutela y la medida de suspensión provisional protegen derechos de distinta naturaleza. Así, mientras la primera persigue la salvaguarda de derechos constitucionales fundamentales, la segunda busca impedir la ejecución de actos administrativos que violan el ordenamiento jurídico y que, por ello, perjudican a alguna persona’. En este orden de ideas, es claro que la consagración expresa por parte de la ley 1437 de 2011 de una causal de nulidad autónoma por desconocimiento al derecho a la consulta previa, no puede ser entendida como un impedimento para la prosperidad de la tutela en un caso concreto. En igual medida, la flexibilización de los requisitos para acceder al decreto de medidas cautelares bajo el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tampoco puede entenderse como un limitante que impida el conocimiento del amparo.” (CE. SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 12 de julio de 2018. N° proceso. 52001-23-33-000-2017-00221-01 (AC). C.P. Oswaldo Giraldo López)” |
| SECCION SEGUNDA. Sentencia del 9 de octubre de 2017 (N° proceso. 52001-23-33-000-2017-00354-01) “Así las cosas, como la consulta previa es una garantía superior de carácter fundamental, la acción de tutela se convierte en el único instrumento eficaz para decidir asuntos relacionados con ella, dado que el sistema normativo no establece otro medio de defensa para salvaguardarlo, tal como lo explicó la Corte Constitucional en los siguientes términos: […] no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por consiguiente, compete al Juez de Tutela emitir las órdenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta.” (CE. SECCION SEGUNDA. Sentencia del 9 de octubre de 2017. N° proceso. 52001-23-33-000-2017-00354-01 (AC). C.P. Carmelo Darío Perdomo Cuéter.)” |
| SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA. Sentencia del 18 de marzo de 2010 (N° proceso 44001-23-31-000-2005-00328-01) “[…] ‘la diversidad étnica y cultural, el territorio, la participación y consulta de las comunidades indígenas’ no es un derecho o interés colectivo, susceptible de protección por vía de la acción popular.” (CE. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA. Sentencia del 18 de marzo de 2010. N° proceso 44001-23-31-000-2005-00328-01(AC). CP. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO) |
| SECCION QUINTA. Sentencia del 19 de mayo de 2016 (N° proceso. 44001-23-33-000-2016-00046-01) “no se puede obligar a una comunidad étnica a renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra de infraestructura o proyecto de explotación y viceversa, por ello, en casos excepcionales o límite los organismos del Estado y de forma residual el juez constitucional, si los elementos probatorios y de juicio indican la necesidad de que el consentimiento de las comunidades pueda determinar la alternativa menos lesiva, así deberá ser” CE. SECCION QUINTA. Sentencia del 19 de mayo de 2016. N° proceso. 44001-23-33-000-2016-00046-01. C.P. Alberto Yepes Barreiro.” |
| OTRAS: CE. SECCION PRIMERA. Auto del 7 de noviembre de 2019. N° proceso. 11001-03-24-000-2018-00307-00. C.P. Oswaldo Giraldo López. |
Derecho Internacional
Tratados
Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de 1989
“Artículo 12
Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces.” (CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES. 1989)
Instrumentos no vinculantes
Los instrumentos no vinculantes no han desarrollado este subtema.
Corte IDH
Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005
“108. Al referirse a las garantías judiciales o procesales consagradas en el artículo 8 de la Convención, esta Corte ha manifestado que en el proceso se deben observar todas las formalidades que “sirv[a]n para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho”184, es decir, las “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”185“. (Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125).
CIDH
Derecho a la libre determinación de los Pueblos Indígenas y Tribales
Igualmente, el Poder Judicial y las Altas Cortes juegan un rol fundamental para asegurar la vigencia de este derecho. Los jueces deben hacer efectivo el principio de convencionalidad y atender las demandas de los pueblos que se fundamentan en estándares internacionales de derechos humanos. (párr. 181).
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). (2021). Derecho a la libre determinación de los Pueblos Indígenas y Tribales. Documentos oficiales. Ver más
Relator ONU
13 La Constitución Política de Colombia reconoce a los pueblos indígenas y sus derechos colectivos e individuales. Las sentencias de la Corte Constitucional han desarrollado este marco constitucional y constituido una jurisprudencia ejemplar en el mundo. Completa este marco el hecho que Colombia haya ratificado el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes y más recientemente haya declarado su apoyo a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, su espíritu y los principios que la inspiraron. (parr 7)
La Constitución Política otorga especial protección al derecho de participación de los grupos étnicos en las decisiones que los afectan» y que tal protección especial «se traduce en el deber de adelantar procesos de consulta con las comunidades indígenas y tribales para la adopción y ejecución de decisiones que puedan afectarles». Actualmente, existen diversos proyectos de ley en Colombia en materia indígena, que deben ser consultados y concertados con los pueblos indígenas del país, y el Relator Especial toma nota de la información del Gobierno de que se han dado pasos en este sentido. (parr 45)
La situación de los pueblos indígenas en Colombia (A/HRC/15/37/Add.3)seguimiento a las recomendaciones hechas por el Relator Especial anterior* Ver más
Mecanismo de Expertos de ONU
Los Grupos de Expertos no han desarrollado este subtema.
Otros órganos
El Comité exhorta en particular a los Estados Partes a que:
a) Reconozcan y respeten la cultura, la historia, el idioma y el modo de vida de los pueblos indígenas como un factor de enriquecimiento de la identidad cultural del Estado y garanticen su preservación;
b) Garanticen que los miembros de los pueblos indígenas sean libres e iguales en dignidad y derechos y libres de toda discriminación, en particular la que se base en el origen o la identidad indígena;
c) Proporcionen a los pueblos indígenas las condiciones que les permitan un desarrollo económico y social sostenible, compatible con sus características culturales;
d) Garanticen que los miembros de los pueblos indígenas gocen de derechos iguales con respecto a su participación efectiva en la vida pública y que no se adopte decisión alguna directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado;
e) Garanticen que las comunidades indígenas puedan ejercer su derecho a practicar y reavivar sus tradiciones y costumbres culturales y preservar y practicar su idioma (Párr 4).
Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación Racial CEDR. Recomendación general Nº XXIII relativa a los derechos de los pueblos indígenas 51º período de sesiones (1997) Ver más
Doctrina
- Autor(es): Zeballosf-Cuathin, Adrián
Año: 2014
Título: La eficacia del derecho a la consulta previa a pueblos indígenas en Colombia 1991-2011
Tipo de Fuente: Academia
Temática de la bibliografía: Consulta Previa
País: Colombia
Abstract: La posibilidad de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas debe contemplar una acción conjunta y una conciencia sensible a la apertura cultural. De este modo, el reconocimiento y materialización de los derechos de los pueblos indígenas, en especial el derecho a la Consulta previa depende del establecimiento de un diálogo intercultural, como una alternativa horizontal de encuentro, una opción que permita avanzar hacia el respeto del conocimiento tradicional. y la construcción de un nuevo Estado. Pero, hasta que efectivamente esto no ocurra, la interpretación constitucional será el más idóneo para la protección de este derecho. En efecto, la Corte Constitucional al catalogarlo como un derecho fundamental, dio inicio a un proceso con plenas garantías para su aplicación. Acceder - Autor(es): Simbaña, Floresmino.
Año: 2012
Título: Consulta previa y democracia en el Ecuador.
Tipo de Fuente: Academia
Temática de la bibliografía: Consulta Previa
País: Ecuador
Abstract: Este artículo aborda un tema clave respecto de la efectiva participación política de los pueblos indígenas: el derecho a la Consulta Previa. En el Ecuador, la Constitución establece que el Estado tiene que consultar a las comunidades antes de poner en marcha iniciativas de desarrollo que podrían afectarlas directamente. No obstante, esa obligación ha sido sistemáticamente eludida por diversos gobiernos y los pueblos indígenas se han visto obligados a acudir a las instancias internacionales de protección de los derechos humanos para hacer respetar sus derechos. Tal es el caso del pueblo kichwa de Sarayaku. El autor ofrece un panorama de esa lucha histórica. Acceder