Síntesis
El estándar de flexibilidad en la consulta previa implica que este procedimiento debe adaptarse a las circunstancias particulares de cada pueblo étnico, considerando sus tradiciones, estructuras de decisión y costumbres. Este principio busca evitar que la consulta sea un trámite rígido o estandarizado, asegurando que refleje la diversidad cultural de los pueblos indígenas y tribales.
El principio de flexibilidad se ha consolidado como un eje fundamental en la protección de los derechos de los pueblos indígenas y tribales. Tanto los tribunales nacionales como los organismos internacionales coinciden en que la consulta previa no puede estar sujeta a procedimientos rígidos, sino que debe ajustarse a las particularidades de cada comunidad. Esto implica que la consulta debe ser un proceso dinámico, con capacidad de adaptarse y basado en el respeto a la autodeterminación de los pueblos, garantizando así su participación efectiva en las decisiones que los afectan.
Derecho Interno
Constitución
La Constitución no desarrolló este subtema.
Ley
Ley 21 de 1991
Artículo 6
- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
(…) - Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. (Ley 21 de 1991, artículo 6) Ver más
Decreto
Los decretos no desarrollan este subtema.
Actos Administrativas / Directivas
Los actos administrativos/directivas no ha desarrollado este subtema.
Corte Constitucional
| SU-123 de 2018 “6.4. La jurisprudencia también ha indicado que la consulta debe ser flexible de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, sin que esto se pueda desconocer con la simple alusión del interés general, pues debe atenderse a la diversidad de los pueblos indígenas y de las comunidades afro descendientes.” (SU-123 de 2018) Ver más |
| T-129 de 2011, SU-097 de 2017 y SU-217 de 2017 “(xi) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social.” (T-129 de 2011, SU-097 de 2017, SU-217 de 2017) Ver más |
| T-576 de 2014 “4.11 (…) No existe, por lo tanto, un procedimiento único para que las consultas se lleven a cabo. La idea es que se determine, en cada caso, qué tipo de escenario sería el más propicio para abordar el tema, para confrontar las posiciones de los participantes y para plantear las observaciones pertinentes, en unas condiciones que, se repite, favorezcan el consenso.” (T-576 de 2014)“ Ver más |
| C-175 de 2009 “16.5. Los procesos de consulta, conforme dispone el artículo 13 del Convenio de la OIT, debe realizarse sobre la base del reconocimiento del especial valor que para las comunidades tradicionales tiene el territorio y los recursos naturales ubicados en ellos. Así, la determinación de la gravedad de la afectación de la medida legislativa o administrativa deberá analizarse según el significado para los pueblos indígenas y tribales afectados tengan los bienes o prácticas sociales interferidas. En otras palabras, el mandato de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, implica que el análisis del impacto de las medidas se realice a partir de las características específicas de la comunidad y la comprensión que éstas tienen del contenido material de dichas políticas. (…) De esta manera, se preservan las especificidades culturales de dichos pueblos, las cuales se verían afectadas con la imposición de determinada modalidad de trámite consultivo. En tal sentido, este Tribunal ha considerado que “los procesos de consulta previa no podrán responder a un modelo único aplicable indistintamente a todos los pueblos indígenas, pues para dar efectiva aplicación al Convenio 169 de la OIT y en especial a lo dispuesto en su artículo 6° y del artículo 7° de la Carta, los procesos de consulta deberán ante todo garantizar los usos y costumbres de los pueblos indígenas, respetando sus métodos o procedimientos de toma de decisiones que hubieren desarrollado.” (C-175 de 2009) Ver más |
Consejo de Estado
| Sentencia del 1 de abril de 2022 ”20.2.- La jurisprudencia constitucional ha precisado que la consulta previa se caracteriza por ser un derecho flexible razón por la cual los procesos de consulta no son iguales en todos los casos. En este aspecto, el numeral 2, del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT establece que el desarrollo de la consulta debe propender por la flexibilidad y por lograr el consentimiento de los pueblos involucrados. Interpretando estos postulados, la Corte Constitucional, en Sentencia T-063 de 2019, indicó que ni en el citado convenio ni en el ordenamiento jurídico interno se establecen reglas rígidas de procedimiento sobre la consulta previa y reiteró que “una reglamentación rígida del procedimiento de la consulta previa puede resultar inconstitucional cuando, de su aplicación resulten consecuencias contrarias a los mandatos constitucionales y a las normas internacionales, por tal razón el Convenio No 169 de la OIT otorgó a los Estados un amplio margen de flexibilidad para determinar la manera en que debe realizarse la consulta”. (…) 22.4.- Por último, esta Corporación ha resaltado la flexibilidad de este procedimiento al establecer que las directivas presidenciales estudiadas son un protocolo sugerido y, en todo caso, su aplicación estará supeditada a los acuerdos establecidos por la comunidad en consulta y el interesado. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ha reconocido que cada proceso consultivo debe ser diferente, en la medida en que debe ajustarse a las necesidades de la comunidad a la cual va dirigida, delineando exclusivamente el marco general, los principios y las subreglas específicos que deberían guiarlo. (CE. SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A. Sentencia del 1 de abril de 2022. N° proceso. 11001-03-15-000-2021-07195-01. CP. José Roberto Sáchica Méndez). |
| Concepto del 20 de junio de 2017 “Ni el Convenio 169 de la OIT ni la jurisprudencia constitucional, han definido taxativamente las causales de procedencia de la consulta. Eso se explica en tanto la consulta previa no es un trámite rígido, sino que depende y varía según las circunstancias de cada caso y las condiciones particulares de los pueblos. Entre más restricciones a la consulta, mayores serán las implicaciones negativas para los pueblos. No obstante, tanto el Convenio como esta Corporación, han señalado una serie de criterios tendientes a verificar la procedencia o ámbito de aplicación de la consulta. El concepto relevante en ese análisis es el de “afectación directa””. (CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 20 de junio de 2017. N° proceso. 11001-03-06-000-2017-00057-00. C.P. Oscar Darío Amaya Navas.) |
| Concepto del 30 de agosto de 2016 “Con base en lo dispuesto en la Constitución Política, el Convenio 189 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, la jurisprudencia ha precisado los principios que rigen el derecho fundamental a la consulta previa, así: Deben llevarse a cabo mediante procedimientos apropiados: lo que se ha entendido como la exigencia de que el proceso consultivo tenga en cuenta las condiciones culturales de cada comunidad y brinde “un escenario efectivo de participación”. Por su parte, que el proceso de consulta sea efectivo significa que el punto de vista de las comunidades étnicas “debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas”, frente a lo cual resulta insuficiente la simple notificación del proyecto a los pueblos interesados o la celebración de reuniones puramente informativas de decisiones ya adoptadas. Debe ser flexible y atender un “enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres”: por tanto, no existe una única fórmula de llevarla a cabo, “porque depende de las características de la comunidad afectada, así como de los componentes de la medida”. Tampoco es posible hablar de un tiempo único para la materialización de la consulta previa y la búsqueda del consentimiento, “ya que homogenizar este tipo de procesos desconocería el respeto por las diferencias y circunstancias de las distintas comunidades étnicas.” Debe atender una regla de adecuación cultural: por tanto, debe desarrollarse de acuerdo con las costumbres y tradiciones, a través de procedimientos culturalmente aceptados “y teniendo en cuenta sus métodos tradicionales para la toma de decisiones”. (CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 30 de agosto de 2016. N° proceso. 11001-03-06-000-2016-00057-00 (2290). C.P. Álvaro Namén Vargas) |
| Sentencia del 20 de mayo 1999 “En materia ambiental, ha de tenerse en cuenta que: 1) son muchas las formas que se pueden adoptar para hacer efectiva la participación referida, de modo que no todas deben darse en el mismo sentido o forma, y de hecho ya existen; 2) que la toma de decisiones tiene diversos niveles y etapas, de suerte que, para cada una de éstas, la ley o el reglamento pueden ir consagrando las que se estimen adecuadas”. (CE. SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 20 de mayo 1999. N° proceso. CE-SEC1-EXP1999-N5091. C.P. Juan Alberto Polo Figueroa) |
Derecho Internacional
Tratados
CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES. 1989
“Artículo 6
- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
(…) - Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” (CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES. 1989) Ver más
Instrumentos no vinculantes
Los instrumentos no vinculantes no han desarrollado este subtema.
Corte IDH
| Sentencia de 27 de junio de 2012 “165. Es decir, está claramente reconocida hoy en día la obligación de los Estados de realizar procesos de consulta especiales y diferenciados cuando se vayan a afectar determinados intereses de las comunidades y pueblos indígenas. Tales procesos deben respetar el sistema particular de consulta de cada pueblo o comunidad, para que pueda entenderse como un relacionamiento adecuado y efectivo con otras autoridades estatales, actores sociales o políticos y terceros interesados”. (Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245) Ver más |
| “202. Del mismo modo, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT señaló que la expresión “procedimientos apropiados” debe entenderse con referencia a la finalidad de la consulta y que por tanto no hay un único modelo de procedimiento apropiado, el cual debería “tener en cuenta las circunstancias nacionales y de los pueblos indígenas, así como [contextualmente de] la naturaleza de las medidas consultadas”266. Así, tales procesos deben incluir, según criterios sistemáticos y preestablecidos, distintas formas de organización indígena, siempre que respondan a procesos internos de estos pueblos. La adecuación también implica que la consulta tiene una dimensión temporal, que de nuevo depende de las circunstancias precisas de la medida propuesta, teniendo en cuenta el respeto a las formas indígenas de decisión”. (Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245) Ver más |
CIDH
Derecho a la libre determinación de los Pueblos Indígenas y
Tribales
En ese marco, la CIDH destaca que corresponde a los Estados el deber de respetar y garantizar, sin discriminación, la consulta y consentimiento ejercidas por los pueblos indígenas y tribales, basadas en su autodeterminación. Lo contrario puede conducir a que la consulta con los pueblos indígenas y tribales resulte en un mecanismo homogeneizante, que no refleje la diversidad cultural propia de cada realidad. No debe aspirarse a generar procesos estandarizados, ya sea basados en medidas legislativas o no, porque pueden tender a uniformizar a todos los pueblos sobre un patrón. Se trata, en cambio, de un diálogo intercultural constante entre los sistemas normativos y de derecho indígena y tribal, el derecho nacional y el derecho internacional de los derechos humanos (párr. 180). Ver más
Relator ONU
Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya
Las características específicas del proceso de consultas requerido por el deber de celebrar consultas variará necesariamente en función de la naturaleza de la medida propuesta y del alcance de su impacto sobre los pueblos indígenas. Las medidas de reforma constitucional o legislativa que interesan o afectan a todos los pueblos indígenas de un país requerirán mecanismos consultivos y representativos apropiados que estén de alguna manera abiertos a todos ellos y a su alcance. En cambio, las medidas que afecten a pueblos o comunidades indígenas particulares, como las iniciativas para la actividad de extracción de recursos naturales en sus territorios, requerirán procesos de consulta que garanticen la participación activa de los grupos particularmente afectados y presten atención especial a sus intereses. (párr. 45).
Anaya, J. (Julio 15, 2009). Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Consejo de Derechos Humanos. Ver más
Mecanismo de Expertos de ONU
| Consentimiento libre, previo e informado: un enfoque basado en los derechos humanos “Consentimiento libre: a) El contexto o entorno del proceso debe estar libre de intimidación, coacción, manipulación (véase A/HRC/18/42, anexo, párr. 25) y hostigamiento, de manera que el proceso de consulta no limite o restrinja el acceso de los pueblos indígenas a normas, servicios y derechos existentes; d) Los pueblos indígenas deben tener derecho a orientar y dirigir el proceso de consulta y la facultad de determinar cómo se celebrará y cuál será su curso. Para ello, deben ser consultados cuando se prepara el propio proceso de consulta y tener ocasión de dar a conocer y utilizar o formular sus propios protocolos de consulta. Deben ejercer control suficiente sobre el proceso y no sentirse obligados a participar o a seguir participando; e) Los pueblos indígenas deben tener el derecho a indicar sus expectativas y contribuir en la tarea de establecer métodos, cronogramas, emplazamientos y evaluaciones. Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. (Agosto 10, 2018). Consentimiento libre, previo e informado: un enfoque basado en los derechos humanos. Consejo de Derechos Humanos.” Ver más |
| “d) Los pueblos indígenas deben tener derecho a orientar y dirigir el proceso de consulta y la facultad de determinar cómo se celebrará y cuál será su curso. Para ello, deben ser consultados cuando se prepara el propio proceso de consulta y tener ocasión de dar a conocer y utilizar o formular sus propios protocolos de consulta. Deben ejercer control suficiente sobre el proceso y no sentirse obligados a participar o a seguir participando; Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. (Agosto 10, 2018). Consentimiento libre, previo e informado: un enfoque basado en los derechos humanos. Consejo de Derechos Humanos.” Ver más |
Otros órganos
Este subtema no ha sido desarrollado por otros órganos.
Doctrina
- Autor(es): Bolívar-Herrera, Tatiana.
Año: 2014
Título: La utilidad de la consulta previa como instrumento político estudio de caso: “”la consulta previa adelantada entre el resguardo Santa Teresita del Tuparro y la petrolera BHP Billiton en el año 2010””. [Trabajo de grado].
Tipo de Fuente: Academia.
Temática de la bibliografía: Consulta Previa
País: Colombia
Abstract: En el presente trabajo de grado, estudiaremos la utilidad de la Consulta Previa como instrumento político, a partir del análisis del proceso adelantado entre el Resguardo Santa Teresita del Tuparro y la Petrolera BHP Billiton en el año 2010, en el municipio de Cumaribo, Vichada, identificando si existen fortalezas y buenas prácticas que permitan equilibrar el interés general y el de las minorías, en beneficio de la gobernabilidad dentro del contexto colombiano. Para cumplir con el objetivo descrito, haremos un análisis de los diferentes roles de los actores involucrados en el presente estudio de caso, desde los conceptos de legitimidad y representatividad y analizaremos si la Consulta Previa adelantada de manera idónea, mediante la aplicación de principios como buena fe, transparencia, comunicación asertiva, y reconocimiento mutuo entre los actores, puede ser una herramienta eficaz, dentro de la democracia participativa. Acceder - Autor(es): Betancur, Ana Cecilia.
Año: 2016
Título: Capítulo de libro. La consulta previa a los pueblos indígenas: de la participación democrática a la expropiación de territorios.
Tipo de Fuente: Academia
Temática de la bibliografía: Consulta Previa
País: Colombia
Abstract: La consulta previa es un derecho fundamental que, pese a que se reconoce a partir del Convenio 169 de la OIT, tiene antecedentes históricos trascendentales que han delineado la interlocución del Estado con las comunidades étnicas. No obstante, su importancia en la protección y garantía de otro conjunto de derechos de los sujetos colectivos étnicos, la consulta previa no se ha desarrollado de conformidad con los estándares internacionales. En consecuencia, en los dos componentes de la consulta previa (como mecanismo de participación democrática ante medidas de carácter general y como procedimiento de decisión en asuntos de su exclusiva competencia) y, principalmente, en el segundo, se presentan diversidad de tácticas y situaciones que entorpecen la potencialidad del derecho, por lo que termina siendo una herramienta que coadyuva y legitima la expropiación de los territorios de las comunidades. Acceder