Síntesis
La consulta previa debe realizarse con la participación directa de las autoridades legítimamente designadas por las comunidades que resultarán directamente afectadas. Lo anterior, con la finalidad de garantizar que éstas se encuentren debidamente representados y se respeten las estructuras de organización propias de cada comunidad.
Derecho Interno
Constitución
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Ley
Ley 21 de 1991
Artículo 6
- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (Ley 21 de 1991, artículo 6) Ver más
Decreto
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Actos Administrativos / Directivas
Los actos administrativos/directivas no ha desarrollado este subtema.
Corte Constitucional
| SU-217 de 2017, SU-097 de 2017 y T-129 de 2011 “(ix) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada” (SU-217 de 2017; SU-097 de 2017, T-129 de 2011) Ver más |
| T-576 de 2014 “La consulta debe realizarse a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas o tribales” (T-576 de 2014) Ver más |
| “4.12 La exigencia de realizar la consulta a través de instituciones representativas obliga a las autoridades de cada Estado a indagar por las instituciones que reúnan tal representatividad según lo que las propias comunidades hayan definido. Si las comunidades no cuentan con instituciones que los representen, el Estado debe apoyar su formación y proveer recursos para tal efecto, cuando resulte necesario. En relación con dicho requisito, los órganos de control y vigilancia de la OIT han precisado, primero, que el Convenio 169 no impone un modelo específico de instituciones representativas. Lo importante, han dicho, es que estas sean el fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indígenas o tribales, según corresponda. Como punto adicional, han resaltado la manera en que las características del país, las especificidades de la comunidad respectiva y el tema y el alcance de la consulta pueden contribuir a identificar a esas instituciones representativas en cada caso. También es importante considerar que esas instituciones pueden ser representativas de una única comunidad, o de varias, a nivel regional o nacional. (…) i) la representatividad es un componente esencial de la obligación de consulta y que, ii) a pesar de las dificultades que pueden presentarse a la hora de definir quién representa a determinada comunidad, “si no se desarrolla un proceso de consulta adecuado con las instituciones u organizaciones indígenas y tribales verdaderamente representativas de las comunidades afectadas, la consulta encaminada no cumpliría con los requisitos del Convenio [169 de la OIT]”. Además, el informe aprobado por el Consejo de Administración recordó que el Convenio 169 conmina a sus Estados parte a establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de los pueblos indígenas y tribales. Por eso, concluyó, cualquier consulta sobre el Bloque 24, como se denominaba el lugar en el que estaban asentadas las comunidades indígenas que integraban la FIPSE, debían consultarse con esta organización.” (T-576 de 2014) Ver más |
| C-461 de 2008 y T 397 de 2018 “No tendrán valor de consulta previa los procesos de diálogo o información realizados con organizaciones indígenas que no han sido expresa y específicamente delegadas para ello por las autoridades tradicionales de las comunidades específicamente afectadas por los proyectos, ni las simples reuniones entre miembros de tales grupos étnicos y funcionarios o apoderados que no tienen la facultad de representar al Gobierno Nacional o a las comunidades indígenas o afrodescendientes afectadas.” (C-461 de 2008, T 397 de 2018) Ver más |
Consejo de Estado
| Concepto del 30 de agosto de 2016 “Con base en lo dispuesto en la Constitución Política, el Convenio 189 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, la jurisprudencia ha precisado los principios que rigen el derecho fundamental a la consulta previa, así: Debe realizarse a través de instituciones representativas de los pueblos o comunidades étnicas: esto obliga a los Estados a indagar por las instituciones que reúnan tal representatividad, pero no desde la perspectiva del derecho común, sino “según lo que las propias comunidades hayan definido”. Se ha indicado así que el Convenio 169 no impone un modelo específico de instituciones representativas, siendo lo importante que las mismas “sean el fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indígenas o tribales, según corresponda”. En particular, la jurisprudencia tiene suficientemente establecido que la definición de las formas y las personas a través de las cuales se expresan las comunidades étnicas “debe ser la que determine el propio pueblo afectado de conformidad con su tradición, y habiendo tenido en cuenta la voluntad de la totalidad del pueblo canalizada a través de los mecanismos consuetudinarios correspondientes”; y se ha reiterado que la representatividad no puede ser una noción impuesta por las autoridades estatales, cuya función en esta materia es “facilitar los procesos de decisión que permitan que sean las propias comunidades las que definan, en ejercicio de su autonomía, cuáles son las instituciones que las representan”. (CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 30 de agosto de 2016. N° proceso. 11001-03-06-000-2016-00057-00 (2290). C.P. Álvaro Namén Vargas. ) |
| Concepto del 2 de febrero de 2006 “Los gobiernos al aplicar las disposiciones del Convenio, tienen la obligación de “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. (CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 2 de febrero de 2006. N° proceso. 11001-03-06-000-2006-00007-00 (1708). C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo) |
| Sentencia del 20 de mayo 1999 “Del numeral 2 del artículo 15 de la ley 21 de 1.991 no se desprende que la consulta no pueda realizarse a través de los representantes de las comunidades indígenas; y, por la otra, el mandato constitucional reglamentado así lo establece de manera expresa, al decir que “el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”. De modo que en este aspecto, el decreto no hace sino reproducir o recoger la regla constitucional” “Hay niveles de decisión en estricto sentido, esto es, donde no sólo se discute sino que también se adoptan o formalizan determinaciones, en los cuales las mentadas comunidades tienen también participación a través de sus representantes, como por ejemplo, en las juntas o consejos directivos de las Corporaciones Regionales Autónomas”. (CE. SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 20 de mayo 1999. N° proceso. CE-SEC1-EXP1999-N5091. C.P. Juan Alberto Polo Figueroa) |
Derecho Internacional
Tratados
CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES. 1989
“Artículo 6
- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (…)”. (CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES. 1989) Ver más
Instrumentos no vinculantes
Los instrumentos no vinculantes no han desarrollado este subtema.
Corte IDH
Sentencia de 27 de junio de 2012
“Por su lado, el Convenio Nº 169 de la OIT dispone que “los gobiernos deberán […] consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas (…)”. (Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245) Ver más
CIDH
Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya
El fomento de la confianza y la posibilidad de alcanzar un auténtico consenso también dependen de que en el proceso de consultas se respeten plenamente las propias instituciones representativas y de adopción de decisiones de los pueblos indígenas. […]
El Relator Especial observa que tal vez los pueblos indígenas también necesiten mejorar o revisar sus propias instituciones, mediante sus propios procedimientos de adopción de decisiones, con el fin de establecer estructuras representativas que faciliten el proceso de consulta. (párr. 52).
Anaya, J. (Julio 15, 2009). Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Consejo de Derechos Humanos. Ver más
Relator ONU
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Mecanismo de Expertos de ONU
| Consentimiento libre, previo e informado: un enfoque basado en los derechos humanos. Consejo de Derechos Humanos “A ese fin, para que un proceso de consulta revista verdaderamente la forma de un diálogo y una negociación para obtener el consentimiento, deben darse los siguientes elementos pues, de lo contrario, su legitimidad puede quedar en entredicho (párr. 20) […] c) Los pueblos indígenas deben tener el derecho de ser representados en la forma en que lo requieran tradicionalmente sus propias leyes, costumbres y protocolos,prestando atención a la representación de los géneros y de otros sectores de sus comunidades. Los pueblos indígenas deben determinar cuáles de sus propias instituciones y líderes los representan y en qué forma lo hacen. Por ello, deben tener el derecho a resolver las cuestiones de representación internacional sin injerencia alguna; Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. (Agosto 10, 2018). Consentimiento libre, previo e informado: un enfoque basado en los derechos humanos. Consejo de Derechos Humanos.” Ver más |
| “La circunstancia de no dar participación a los representantes legítimos de los pueblos indígenas puede obstar al consentimiento que se haya obtenido. Queda claro en la Declaración que los Estados y terceros deben consultar a los pueblos indígenas y cooperar con ellos “por medio de sus instituciones representativas” (arts. 19 y 32) y “de conformidad con sus propios procedimientos” (art. 18). Todas las partes deben asegurarse de que las mujeres, los niños, los jóvenes y las personas con discapacidad estén representadas y tratar de comprender las consecuencias concretas que el programa o proyecto tendrá para ellos (véase A/HRC/18/42). Sin embargo, puede ser difícil identificar a los representantes legítimos de los pueblos indígenas. Los Estados deben tener presente que ha habido situaciones en que las instituciones decisorias de los pueblos indígenas han sido socavadas por el colonialismo y en que ha habido comunidades que han sido dispersas, desposeídas de sus tierras o reasentadas, incluso en zonas urbanas. Estas situaciones pueden hacer necesario que el Estado preste asistencia a fin de restablecer la capacidad de los pueblos indígenas para representarse adecuadamente. Es importante que los Estados o los terceros se cercioren de que las instituciones que apoyan a los pueblos indígenas y aducen representarlos tengan un mandato para ello. (párr. 23). Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. (Agosto 10, 2018). Consentimiento libre, previo e informado: un enfoque basado en los derechos humanos. Consejo de Derechos Humanos.” Ver más |
Otros órganos
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