Síntesis
En relación con el principio de buena fe que debe guiar el procedimiento de consulta previa, es fundamental tener como punto de partida el artículo 83 de la Constitución, el cual señala que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.
La buena fe hace referencia a una conducta honesta y leal, a fin de darle seguridad, confianza y credibilidad a la contraparte. En el caso de la consulta previa, el principio de buena fe significa además la disposición para adelantar la consulta, acudir a los escenarios de participación que resulten pertinentes, suministrar la información necesaria para que las comunidades puedan evaluar el impacto de la medida, ser receptivos a las inquietudes que surjan en el trámite de la consulta, valorarlas y obrar en consecuencia.
Este principio debe permear todos los procesos de consulta previa en Colombia.
Derecho Interno
Constitución
ARTÍCULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.
Ley
| Ley 21 de 1991 “Artículo 6 (…) 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. (Ley 21 de 1991, artículo 6)” Ver más |
| Decreto Ley 4633 de 2011 “Artículo 27. Derecho fundamental a la consulta previa. En el marco del presente decreto, el derecho fundamental a la consulta previa del Plan Integral de Reparación Colectiva de que trata el artículo 105 del presente decreto se desarrollará de buena fe con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento en los términos previstos por el Acuerdo 169 de la OIT y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que define sus alcances.” (Decreto Ley 4633 de 2011, artículo 27) Ver más |
Decreto
Los decretos no desarrollan este subtema.
Actos Administrativos / Directivas
Los actos administrativos/directivas no ha desarrollado este subtema.
Corte Constitucional
| SU-121 de 2021 “15. El derecho a la participación de las comunidades étnicamente diferenciadas garantiza que puedan “expresar sus valores e intereses culturales en procura de que estos sean tenidos en cuenta. Lo dicho viabiliza la legitimidad de las medidas a desarrollar; permite corregir y compensar factores de discriminación; y facilita la implementación de herramientas con la fuerza jurídica suficiente para que los pueblos indígenas asuman el control de su modelo de desarrollo económico, sus instituciones y sus formas de vida, dentro del marco constitucional y legal”. En ese sentido, es razonable afirmar que del goce efectivo del derecho a la participación depende la autodeterminación de estos pueblos, la preservación de su cosmovisión y la protección de la diversidad étnica y cultural. 16. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el derecho a la participación no se agota en que las comunidades étnicamente diferenciadas sean convocadas a reuniones o asambleas y hagan presencia en estas. Además de ello, se debe garantizar que la expresión de sus valores e intereses sean tenidos en cuenta. De igual manera, es necesario que la participación de las comunidades refleje una incidencia en las decisiones adoptadas que sea coherente con sus intereses y derechos; y, que se presten “tareas de apoyo, asesoría, seguimiento, evaluación y control sin el cumplimiento de las cuales el derecho a participar de modo libre, informado y activo en aquellos asuntos que puedan afectar el derecho constitucional fundamental de los pueblos indígenas al reconocimiento y debida protección de su diversidad étnica y cultura se hace imposible.” (SU-121 de 2021) Ver más |
| SU-123 de 2018 “Así mismo se ha decantado que el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta y que por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. El significado de la participación activa es que no pueda admitirse como tal a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas. Que esa participación sea efectiva significa que el punto de vista de los pueblos debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas.” (SU-123 de 2018) Ver más |
| SU-217 de 2017, SU-097 de 2017 y T-129 de 2011 “132. Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (SU-217 de 2017; SU-097 de 2017; T-129 de 2011) Ver más |
| T-576 de 2014 “4.13 Las consultas deben llevarse a cabo de buena fe y de una manera adecuada a las circunstancias 4.14. Lo relevante, en este punto, es que las consultas se desarrollen en un clima de confianza mutua y que sean coherentes con las tradiciones culturales y sociales de los pueblos interesados.” (T-576 de 2014 ) Ver más |
| C-882 de 2011 “La Corte ha precisado que el proceso de consulta debe regirse por el mutuo respeto y la buena fe entre las comunidades y las autoridades públicas. El que la consulta se rija por el principio de buena fe significa que los procesos de consulta no deben ser manipulados y que debe existir un ambiente de confianza y claridad en el proceso, para lo cual es necesario que las comunidades sean dotadas de información suficiente y oportuna.” (C-882 de 2011) Ver más |
Consejo de Estado
| Sentencia del 1 de abril de 2022 20.3.- Sobre su finalidad, la Corte ha señalado que la consulta previa debe estar orientada a lograr un consenso entre las partes involucradas en el proceso. Para ello, ha especificado que el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, de modo que el mecanismo de consulta asegure una participación activa y efectiva de todos los interesados, en igualdad de condiciones. Sobre este punto se ha explicado que la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas no son suficientes para garantizar el derecho a la consulta previa, de modo que la efectividad de la participación de las comunidades está determinada por la capacidad que tienen estas de incidir en las decisiones que adopten las autoridades competentes sobre el objeto que se discute en la consulta. (CE. SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A. Sentencia del 1 de abril de 2022. N° proceso. 11001-03-15-000-2021-07195-01. CP. José Roberto Sáchica Méndez) |
| Sentencia del 22 de enero de 2018 “Adviértase que la consulta previa es, además, un proceso de concertación en el que deben discutirse los intereses del Estado frente a los intereses de grupos étnicamente constitucionalmente protegidos. En ese sentido la consulta previa se encuentra determinada por tres elementos inescindibles: (I) por el principio de la buena fe; a la vez, (II) debe ser informada; y (III) un medio para llegar a un acuerdo. En relación al principio de la buena fe, este se encuentra contemplado como un criterio mínimo de la Consulta Previa, de conformidad con el artículo 6.º del Convenio 169 de la OIT, el cual establece que: [L]as consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Ahora, el contenido del concepto de la buena fe ha sido tema de debate al interior de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, la cual ha señalado que «el concepto de la consulta a las comunidades indígenas […] comporta el establecimiento de un diálogo genuino entre ambas partes, caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo y la buena fe, con el deseo sincero de llegar a un acuerdo común» . De lo que se trata, por tanto, es de establecer un clima de confianza entre las comunidades indígenas y el Estado para poder llevar a cabo un dialogo productivo.” (CE. SECCION SEGUNDA. Sentencia del 22 de enero de 2018. N° proceso. 88001-23-33-000-2017-00077-01 (AC). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas) |
| Concepto del 30 de agosto de 2016 “Con base en lo dispuesto en la Constitución Política, el Convenio 189 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, la jurisprudencia ha precisado los principios que rigen el derecho fundamental a la consulta previa, así: Debe adelantarse de buena fe: esto es, “mostrando una conducta honesta y leal, a fin de darle seguridad, confianza y credibilidad a la contraparte” . En el caso ejecutor del proyecto, obra o actividad y de las autoridades que acudan como garantes de la consulta, el principio de buena fe significa además “la disposición para adelantar la consulta, acudir a los escenarios de participación que resulten pertinentes, suministrar la información necesaria para que las comunidades puedan evaluar el impacto de la medida, ser receptivos a las inquietudes que surjan en el trámite de la consulta, valorarlas y obrar en consecuencia.” (CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 30 de agosto de 2016. N° proceso. 11001-03-06-000-2016-00057-00 (2290). C.P. Álvaro Namén Vargas.) |
| Sentencia del 20 de febrero de 2014 ”2.- Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas””. “Al respecto, se resalta lo expuesto en la sentencia T-769 de 200915, en la que se exigió que además de la consulta se buscara el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos originarios respecto de los planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tuvieran mayor impacto dentro del territorio. (CE. SECCIÓN QUINTA. Sentencia del 20 de febrero de 2014. N° proceso. 47001-23-31-000-2013-00008-01 (AC). C.P. Susana Buitrago Valencia) |
Derecho Internacional
Tratados
CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES. 1989
“Artículo 6 (…) 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” (CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES. 1989) Ver más
Instrumentos no vinculantes
Los instrumentos no vinculantes no han desarrollado este subtema.
Corte IDH
| Sentencia de 27 de junio de 2012 “Además, las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo”. (Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245) Ver más |
| “185. De acuerdo con las disposiciones del Convenio Nº 169 de la OIT, las consultas deberán ser “llevadas a cabo […] de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. 186. Además, la consulta no debe agotarse en un mero trámite formal, sino que debe concebirse como “”un verdadero instrumento de participación”, “que debe responder al objetivo último de establecer un diálogo entre las partes basado en principios de confianza y respeto mutuos, y con miras a alcanzar un consenso entre las mismas””. En ese sentido, es inherente a toda consulta con comunidades indígenas, el establecimiento de “un clima de confianza mutua” y la buena fe exige la ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de agentes o terceros que actúan con su autorización o aquiescencia. Adicionalmente, la misma consulta de buena fe es incompatible con prácticas tales como los intentos de desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, o por medio de negociaciones con miembros individuales de las comunidades que son contrarias a los estándares internacionales”. (Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245). Ver más |
| Sentencia de 28 de noviembre de 2007 “134 Cfr. Declaración de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, supra nota 130, Artículo 32.2 (señalando que “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo”. (Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172) Ver más |
CIDH
Pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y recursos naturales: protección de derechos humanos en el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo
Las consultas deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. (Párrafo 172). El objetivo de todo proceso consultivo debe ser llegar a un acuerdo u obtener un consentimiento. Es decir, los pueblos indígenas y tribales deben ser capaces de influir de manera significativa en el proceso y en las decisiones tomadas en el mismo.: (Párrafo 179).
Pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y recursos naturales: protección de derechos humanos en el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo. 31 de diciembre de 2015. Doc. 47/15. ISBN 978-0-8270-6556-7. Ver más
Relator ONU
Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya
Un esfuerzo de buena fe en pro de la adopción de decisiones por consenso implica para los Estados la necesidad de «desplegar esfuerzos para intentar generar consensos en cuanto a los procedimientos, de facilitar su acceso dándoles amplia difusión y de crear un clima de confianza con los pueblos indígenas que propicie un diálogo productivo». La instauración de un clima de confianza es particularmente importante en relación con los pueblos indígenas «por la desconfianza hacia las instituciones del Estado y el sentimiento de marginación que encuentran sus raíces en realidades históricas sumamente antiguas y complejas, y que no terminan de superarse aún”. (párr. 50). Para lograr un clima de confianza y respeto mutuo en las consultas, el procedimiento consultivo en sí debe ser resultado del consenso. El Relator Especial ha observado que, en muchos casos, los procedimientos de consulta no son efectivos ni gozan de la confianza de los pueblos indígenas porque estos no son incluidos debidamente en las deliberaciones que dan lugar a la definición y aplicación de los procedimientos de consulta. (párr. 51).
Anaya, J. (Julio 15, 2009). Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Consejo de Derechos Humanos. Ver más
Mecanismo de Expertos de ONU
Consentimiento libre, previo e informado: un enfoque basado en los derechos humanos
Como afirma la Declaración, las decisiones de dar o no dar el consentimiento deben ser libres y el término “libre” se entiende en el sentido de que deben tenerse en cuenta los factores directos e indirectos que pueden obstar a la libre voluntad de los pueblos indígenas. A ese fin, para que un proceso de consulta revista verdaderamente la forma de un diálogo y una negociación para obtener el consentimiento, deben darse los siguientes elementos pues, de lo contrario, su legitimidad puede quedar en entredicho (párr. 20): […]
b) Las características de la relación entre las partes deben incluir la confianza y la buena fe y no sospechas, acusaciones o amenazas, criminalización (véase A/HRC/39/17), violencia contra pueblos indígenas o prejuicios en su contra.
Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. (Agosto 10, 2018). Consentimiento libre, previo e informado: un enfoque basado en los derechos humanos. Consejo de Derechos Humanos. Ver más
Otros órganos
Este subtema no ha sido desarrollado por otros órganos.
Doctrina
- Autor(es): Sierra-Camargo, Jimena.
Año: 2017
Título: La importancia de decolonizar la enseñanza del derecho internacional de los derechos humanos: el caso de la consulta previa en Colombia.
Tipo de Fuente: Academia
Temática de la bibliografía: Consulta Previa
País: Colombia
Abstract: La consulta previa ha sido reconocida como uno de los instrumentos más emacipatorios en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, con el que cuentan los pueblos indígenas y las comunidades étnicas para defender sus territorios en la actualidad. Sin embargo, la consulta previa también ha tenido en algunos casos un uso ambivalente por diversos actores que han acudido a este instrumento para fines diferentes a los contemplados en el Convenio 169 de la oit, uso que, lejos de proteger los derechos de los pueblos y comunidades, ha redundado en su afectación y en el detrimento de estos grupos. El propósito principal de este artículo es cuestionar el uso ambivalente de la consulta previa en Colombia desde la perspectiva del pensamiento decolonial, partiendo de la noción de la ‘colonialidad’. Específicamente se argumenta que el problema de las restricciones y limitaciones de la consulta que se explican en este artículo obedece a los sesgos coloniales que arrastra la consulta y que a su vez se encuentran imbuidos en la lógica liberal a la que responde dicha institución. Acceder - Autor(es): Velasco, Guadalupe.
Año: 2022
Título: La consulta previa en Ecuador ¿Una protección efectiva de los territorios de las comunidades indígenas?
Tipo de Fuente: Academia
Temática de la bibliografía: Consulta Previa
País: Ecuador
Abstract: La Consulta Previa, si bien ya estaba contemplada en el texto de las constituciones previas, en la de 2008 se vio respaldada con las propuestas del buen vivir, la plurinacionalidad y los derechos de la naturaleza. No obstante, nos percatamos de que el texto, si bien parece colmado de buenas intenciones, parece contrastar con los intereses desarrollistas y de integración al mercado global que también se encuentran contemplados ahí. En ese sentido, el presente escrito parte de la necesidad de brindar un acercamiento al marco normativo de la Consulta Previa en Ecuador, tanto a nivel constitucional, como en el de las leyes que de ahí derivan, revisando además los tratados internacionales en la materia; posteriormente, el artículo realiza una breve reseña del caso de la comunidad kichwa de Sarayacu contra Ecuador ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues este caso representa un excelente ejemplo de lo que ocurre ante la colisión de intereses económicos con los derechos colectivos en un mismo discurso; por último, se expone un breve análisis de la temática planteada y se elaboran las conclusiones pertinentes a las que se arribó con la investigación. Acceder