Síntesis
La consulta previa debe garantizar que las comunidades indígenas y tribales tengan pleno conocimiento sobre los proyectos que puedan afectar sus territorios, comprendiendo tanto sus alcances como sus posibles impactos.
La consulta debe ser informada, por lo cual no puede tratarse de un asunto de mero trámite formal sino de un esfuerzo genuino del Estado y los particulares implicados por conocer las perspectivas de los pueblos afectados y por efectivamente lograr un acuerdo.
Derecho Interno
Constitución
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Ley
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Decreto
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Actos Administrativos / Directivas
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Corte Constitucional
| SU-123 de 2018 “la consulta debe ser informada, por lo cual no puede tratarse de un asunto de mero trámite formal sino de un esfuerzo genuino del Estado y los particulares implicados por conocer las perspectivas de los pueblos afectados y por efectivamente lograr un acuerdo. Es entonces imperativo respetar la diversidad étnica y cultural lo que permitirá encontrar mecanismos de satisfacción para ambas partes.” (SU-123 de 2018) Ver más |
| T-576 de 2014 “Esto involucra, como mínimo, que las comunidades puedan expresarse de forma libre y que se brinde la información suficiente para llegar a un entendimiento pleno sobre las cuestiones planteadas.” (T-576 de 2014) Ver más |
| C-461 de 2008 “Con miras a lograr que los pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes con las que se adelante la consulta previa estén en plena capacidad de informarse y comprender la propuesta y sus implicaciones, así como de establecer su posición sobre el particular y hacerla valer a lo largo del proceso, es posible que estén acompañados por la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, cada una dentro de sus órbitas de competencia, y siempre y cuando así lo soliciten los grupos étnicos afectados.” (C-461 de 2008) Ver más |
| SU-039 de 1997 “(…) La adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre los voceros de los pueblos indígenas y tribales y las autoridades públicas, tendientes a buscar: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.” (SU-039 de 1997) Ver más |
Consejo de Estado
| Sentencia del 22 de enero de 2018 “La Corte ha precisado que la consulta previa tiene la finalidad de (i) dotar a las comunidades de conocimiento pleno sobre los proyectos y decisiones que les conciernen directamente -como los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, así como los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución; (ii) ilustrar a las comunidades sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares; (iii) brindar la oportunidad a las comunidades para que libremente y sin interferencias extrañas, mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes, valoren conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto; sean oídas en relación con las inquietudes y pretensiones que tengan en lo que concierne a la defensa de sus intereses y puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto.” (CE. SECCION SEGUNDA. Sentencia del 22 de enero de 2018. N° proceso. 88001-23-33-000-2017-00077-01 (AC). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas) Ver más |
| Concepto del 30 de agosto de 2016 “Con base en lo dispuesto en la Constitución Política, el Convenio 189 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, la jurisprudencia ha precisado los principios que rigen el derecho fundamental a la consulta previa, así: Debe brindarse información adecuada y suficiente: lo que significa que la medida propuesta “debe ser puesta en total conocimiento de la comunidad, identificando los riegos de afectación ambiental, social o cultural, con el fin de que pueda adoptar una posición y formular alternativas de prevención o corrección de los impactos negativos que se pudiesen ocasionar” . (CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 30 de agosto de 2016. N° proceso. 11001-03-06-000-2016-00057-00 (2290). C.P. Álvaro Namén Vargas.) |
| Concepto del 2 de febrero de 2006 “Para garantizar el debido proceso la sentencia SU-039 de 1.997 de la Corte Constitucional, dispuso que la consulta se debía adelantar bajo las siguientes bases: “(…). A. Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en su territorio. B. Que la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede afectarlos social, ambiental, cultural, económica y políticamente. C. Que la comunidad y sus representantes libremente y sin interferencias puedan analizar y valorar las ventajas y desventajas del proyecto; garantizándosele que sean oídas sus inquietudes y pretensiones respecto del proyecto, buscando que la decisión que se tome en lo posible sea acordada o concertada y que finalmente la decisión de la autoridad, esté desprovista de arbitrariedad o autoritarismo, es decir, sea objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana”. “La Corte Constitucional en sentencia SU-039/97, advirtió que ella tiene por objeto buscar que la comunidad tenga conocimiento pleno sobre los proyectos, que sea enterada sobre la manera como éstos pueden afectar o menoscabar los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política, para que a través de sus integrantes o representantes, valoren concientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad, que será oída en relación con sus inquietudes, para que pueda pronunciarse sobre su viabilidad y en fin, que la comunidad tenga participación activa y efectiva”. (CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 2 de febrero de 2006. N° proceso. 11001-03-06-000-2006-00007-00 (1708). C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo) |
Derecho Internacional
Tratados
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Instrumentos no vinculantes
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Corte IDH
| SENTENCIA DE 27 DE JUNIO DE 2012 “126. En relación con el artículo 13 de la Convención, la Comisión alegó que, en el marco de la consulta, el Estado debió asegurarse de suministrar información clara, suficiente y oportuna, sobre la naturaleza y el impacto de las actividades que se buscaba realizar y sobre el proceso de consulta previa, dado que en un asunto como el presente el acceso a la información es vital para un adecuado ejercicio del control democrático de la gestión estatal respecto de las actividades de exploración y explotación de los recursos naturales en el territorio de las comunidades indígenas, un asunto de evidente interés público”. (Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245) Ver más |
| “El Estado debe asegurarse que los miembros del pueblo o de la comunidad tengan conocimiento de los posibles beneficios y riesgos, para que puedan evaluar si aceptan el plan de desarrollo o inversión propuesto”. (Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245) Ver más |
| “e) La consulta debe ser informada 208. Según fue señalado, la consulta debe ser informada, en el sentido de que los pueblos indígenas tengan conocimiento de los posibles riesgos del plan de desarrollo o inversión propuesto, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad. En ese sentido, la consulta previa requiere que el Estado acepte y brinde información e implica una comunicación constante entre las partes”. (Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245) Ver más |
| Sentencia de 28 de noviembre de 2007 “130 Asimismo, en Comunidades Indígenas Maya en el Distrito de Toledo vs. Belice, la Comisión Interamericana observó que los Estados deben llevar a cabo consultas efectivas y plenamente informadas con comunidades indígenas con relación a hechos o decisiones que pudieran afectar sus territorios tradicionales. En dicho caso, la Comisión determinó que un procedimiento de “consentimiento pleno e informado” requiere “como mínimo, que todos los integrantes de la comunidad estén plenamente enterados de la naturaleza y consecuencias del proceso que estén provistos de una oportunidad efectiva para participar de manera individual o colectiva”. Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 40/04, Fondo. Caso 12.052. Comunidades Indígenas Maya en el Distrito de Toledo, supra nota 84, párr. 142. Cfr. también, los Principio del Ecuador, Principio 5”. (Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172) Ver más |
CIDH
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Relator ONU
Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya
En los casos relativos a explotación de recursos naturales o proyectos de desarrollo que afecten tierras indígenas, para que los pueblos indígenas interesados puedan adoptar decisiones libres e informadas sobre el proyecto en consideración es necesario que reciban información objetiva y completa sobre todos los aspectos del proyecto que los afecta, incluidas las repercusiones del proyecto sobre su vida y su entorno. A este respecto, es esencial que el Estado haga estudios sobre el impacto ambiental y social a fin de que se puedan conocer todas las consecuencias que cabe prever. Los grupos indígenas interesados deben conocer esos estudios de impacto en las primeras etapas de las consultas, tener tiempo suficiente para entender las conclusiones de los estudios y poder presentar sus observaciones y recibir información acerca de cualquier preocupación que planteen. Además, un proceso de consultas basado en el consenso en contextos de esa naturaleza no debe solamente tratar las medidas para mitigar o compensar los efectos perjudiciales del proyecto sino también explorar y encontrar medios de distribución equitativa de los beneficios en un espíritu de verdadera colaboración. (párr. 53).
Anaya, J. (Julio 15, 2009). Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Consejo de Derechos Humanos. Ver más
Mecanismo de Expertos de ONU
Consentimiento libre, previo e informado: un enfoque basado en los derechos humanos. Consejo de Derechos Humanos
Las consultas en el contexto del consentimiento libre, previo e informado deben ser “informadas”, lo que significa que (párr. 22):
a) La información que proporcione debe ser de índole suficientemente cuantitativa y cualitativa, así como objetiva, exacta y clara;
b) La información debe presentarse en una forma que los pueblos indígenas puedan entender y, de ser necesario, traducida a una lengua que entiendan. Las consultas deben llevarse a cabo mediante procedimientos culturalmente adecuados, que respeten las tradiciones y formas de organización de los pueblos indígenas de que se trate (véase A/HRC/18/42). El contenido sustantivo de la información debe incluir la índole y el tamaño del proyecto, el ritmo a que se construirá y la reversibilidad y el alcance del proyecto o la actividad que se proponga (véase E/C.19/2005/3); las razones del proyecto, las zonas que serán afectadas, las evaluaciones de impacto social, ambiental y cultural; el tipo de indemnización o de participación en los beneficios y todos los posibles efectos y perjuicios de la actividad propuesta;
c) Es necesario proporcionar a las instituciones representativas o los mecanismos de toma de decisiones de los pueblos indígenas recursos y capacidad suficiente, cuidando al mismo tiempo de no comprometer su independencia. Hay que poner a esas instituciones o procesos en condiciones de resolver dificultades prácticas, de ser necesario mediante iniciativas de creación de capacidad para informar a los pueblos.
Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. (Agosto 10, 2018). Consentimiento libre, previo e informado: un enfoque basado en los derechos humanos. Consejo de Derechos Humanos. Ver más
Otros órganos
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Doctrina
- Autor(es): Latorre, Sara.
Año: 2005
Título: ¿El instrumento de la consulta previa: una herramienta a favor de qué y de quién?
Tipo de Fuente: Academia
Temática de la bibliografía: Consulta Previa
País: Ecuador
Abstract: “[…] De aquí se deriva el derecho a la consulta previa como un ‘maquillaje democrático’ con el que los estados signatarios del Convenio permiten que los pueblos indígenas se pronuncien sin tener que renunciar a su prioridad económica que es seguir ampliando la frontera petrolera. El Convenio da una definición muy ambigua al no especificar el alcance y el grado de vinculación de ésta, la interpretación final de la cual queda en manos de los miembros firmantes. ¿Y qué esperar cuando en juego un recurso tan vital y estratégico? Para el caso del Ecuador un Reglamento de Consulta y Participación auspiciado por el BM, que no recoge ninguna reivindicación del movimiento indígena, que ha excluido la participación del principal afectado, y que en general a los únicos actores que beneficia son al Estado y empresas petroleras al no permitir el veto de esta actividad”. Acceder - Autor(es): Matute Campuzano, Marta Isabel
Año: 2016
Título: La participación ciudadana en los proyectos de desarrollo: hegemonías y disidencias, un estudio de caso.
Tipo de Fuente: Academia
Temática de la bibliografía: Consulta Previa
País: Colombia
Abstract: El presente estudio se ocupa de analizar el papel de la participación ciudadana en la gestión ambiental en proyectos de desarrollo, y las estrategias y las formas cómo se realizó el proceso de información y participación con las comunidades involucradas en la ejecución del proyecto de transmisión eléctrica “ Subestación El Bosque 220 kV y Líneas de Transmisión” desarrollada en Cartagena, y de las dinámicas que se originaron alrededor de la gestión socio ambiental de este proyecto buscando la aceptación de las comunidades para su realización. Partiendo de este caso particular, se ponen sobre el escenario la descripción, análisis e interpretación de las circunstancias y vivencias de cada uno de los actores conforme a su rol, sentido o conciencia de concebir su derecho a la información y participación, teniendo en cuenta que se interviene el territorio donde habitan y construyen en su trasegar. Igualmente se analiza el rol de los promotores del proyecto y como asumen el deber de informar y cumplir con las políticas y legislación vigentes en este marco de acción. Acceder