Síntesis
La ausencia de acuerdo en los procesos de consulta previa, en especial cuando existe afectación directa a comunidades étnicas, plantea una tensión entre el derecho fundamental a la consulta previa y la potestad del Estado para adoptar decisiones en función del interés general. A nivel internacional, no se ofrecen lineamientos frente a estas situaciones de ausencia de acuerdo, por lo tanto, ha sido el marco jurídico colombiano el que ha desarrollado esta problemática permitiendo que el Estado adopte decisiones cuando no se logre un acuerdo en consulta previa, pero establece condiciones y límites para evitar arbitrariedades.
Así, el Estado puede continuar con la medida o proyecto si la comunidad se niega a participar, hay problemas de representatividad o no se alcanza un acuerdo, pero debe justificar su decisión con base en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y objetividad. Para ello, la institucionalidad del Estado ha diseñado el concepto de “test de proporcionalidad”, como el mecanismo central para definir si la medida puede implementarse sin acuerdo, asegurando que se minimicen los impactos negativos sobre las comunidades étnicas.
Derecho Interno
Constitución
La Constitución no desarrolló este subtema.
Ley
Decreto Ley 4635 de 2011
“Artículo 106. Imposibilidad de acuerdo. En los casos en los que no sea posible llegar a un acuerdo, el Estado llevará el proceso a los espacios de consulta del orden nacional para desde allí tomar una decisión final sobre el PIRC.” (Decreto Ley 4635 de 2011, artículo 106) Ver más
Decreto
Los decretos no desarrollan este subtema.
Actos Administrativos / Directivas
Directiva Presidencial No. 8 de 2020
Definiciones (…)
Test de proporcionalidad: mecanismo aplicado posterior al cierre del proceso de consulta previa cuando no se lograron acuerdos entre el ejecutor del POA y las comunidades étnicas.
(…)
5.2. Terminado el proceso de consulta, se dará aplicación al test de
proporcionalidad y determinación de medidas de manejo en los siguientes
eventos (i) por falta de acuerdo en la preconsulta o consulta. (ii) por inasistencia de las autoridades representativas, una vez agotado los procedimientos de convocatoria establecidos; (iil) por la falta de solución del conflicto de representatividad en la comunidad étnica.
El test de proporcionalidad tiene por finalidad determinar las medidas de manejo adecuadas para prevenir, corregir o mitigar las afectaciones directas.
Las medidas deberán estar desprovistas de arbitrariedad, fundamentadas en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y objetividad, y tomarán en
consideración las posiciones expresadas por la comunidad étnica y por la
entidad promotora o el ejecutor del POA.
El término máximo de duración del test de proporcionalidad es de tres (3) meses. (Directiva Presidencial No. 8 de 2020)
Corte Constitucional
| C-030/08, T-769/09 y SU-039 de 1997 “Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros” (C-030/08 y T-769/09, SU-039 de 1997) Ver más |
| SU-123 de 2018 – parte 1 (ponderación ente de consulta previa) 15.2. Ahora bien, existen otras reglas cuando no se alcanza un consenso en el marco de la consulta. En esos eventos el Estado tiene la posibilidad de establecer los términos de la medida, siempre y cuando su decisión: i) esté desprovista de arbitrariedad; ii) esté basada en criterios de ‘razonabilidad, proporcionalidad y objetividad respecto del deber de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación; iii) tome en consideración hasta donde sea posible las posiciones expresadas por las partes, y en especial aquellas del pueblo étnico, durante la consulta; iv) respete los derechos sustantivos de los pueblos reconocidos en la Constitución y específicamente en el Convenio 169 OIT; v) prevea mecanismos ajustados para la atenuación de los efectos desfavorables que seguramente traiga consigo o pueda producir la medida a ser adoptada en la comunidad, sus miembros y su lugar de asentamiento. (SU 123 de 2018, SU-121 de 2022, T-002 de 2017, T-745 de 2010, C-175 de 2009, C-073 de 2018, C-295 de 2019) (…) “17.14. En cuanto a los acuerdos, se precisa que el Estado y el agente económico tienen la obligación de materializar y cumplir lo pactado. En caso de que la consulta haya sido realizada en debida forma y no haya acuerdo, el Estado puede tomar e implementar la medida, mediante decisión motivada, siempre y cuando su decisión: (i) esté desprovista de arbitrariedad y autoritarismo, (ii) esté basada en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y objetividad respecto del deber de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación; (iii) tome en consideración, hasta donde sea posible, las posiciones expresadas por las partes, y en especial el pueblo étnico, durante la consulta; (iv) respete los derechos sustantivos reconocidos en el Convenio 169 OIT; y (v) prevea mecanismos eficaces, idóneos y eficientes para atenuar los efectos negativos de la medida. Ver más |
| SU-123 de 2018 – parte 2 (ponderación por parte del juez de tutela) 16.6. Ese estadio se tendrá en cuenta las circunstancias particulares del caso. A la hora de determinar el remedio judicial correspondiente y valorar las actuaciones que se desarrollan en el marco de la consulta previa, solo se pueden permitir limitaciones que sean constitucionalmente legítimas, es decir, que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía y que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas. Para el efecto se deben ponderar y explorar los siguientes elementos: (i) la posición y las propuestas de los actores, (ii) el comportamiento de la empresa y en particular si ésta tuvo o no la debida diligencia frente a los derechos del grupo étnico, (iii) cuál es la mejor forma de garantizar los derechos fundamentales de los miembros de los pueblos indígenas y de los demás habitantes de los respectivos territorios –tales como el derecho a la vida e integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a la salud-, (iv) la protección del interés general de la nación colombiana a la diversidad étnica y cultural; (v) los derechos de terceros que podrían verse afectados por la suspensión o, por el contrario, por la continuación del proyecto, y (vi) el interés general y las potestades inherentes al Estado colombiano. [se reitera textualmente en el punto 17.16]” (SU 123 de 2018, T-428 de 1992, T 272 de 1998, SU-383 de 2003, T 880 de 2006, C 461 de 2008, C 175 de 2009, T 769 de 2009, T-1045 A de 2010, T 129 de 2011, T 693 de 2011, T 359 de 2015, T 005 de 2016, T 730 de 2016, T-080 de 2017, T-236 de 2017, T-298 de 2017) Ver más |
| SU 097-2017 “32. Es necesario recordar que la consulta refleja un equilibrio o ponderación entre el interés general, representado en los proyectos o medidas que potencialmente pueden incidir en los derechos de los pueblos indígenas y tribales, y el goce efectivo de estos, particularmente, en materia de autodeterminación, autonomía, territorio, recursos y participación”. “33. La ponderación, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y la doctrina autorizada sobre la aplicación y límites de los derechos constitucionales, se identifica con el principio de proporcionalidad estricta, pues se concreta en determinar si la eficacia que se pretende alcanzar frente a un derecho o principio justifica una restricción de otro principio constitucional determinado.” (SU 097-2017) Ver más |
Consejo de Estado
Concepto del 2 de febrero de 2006
“La decisión corresponde a la autoridad y agrega que “cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo, en consecuencia, debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad, social, cultural y económica de la comunidad indígena.”
“El proceso de consulta se desarrolló con participación de sus representantes y culminó con la negativa del pueblo a la exploración petrolera. Al no haber concertación la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia emitió un concepto técnico en el sentido de que la ejecución del proyecto sísmico trazado no vulneraba la integridad étnica y cultural de las comunidades pertenecientes a este pueblo y además ECOPETROL, otorgó recursos económicos a las comunidades U’wa y demás pueblos indígenas del Arauca, destinados al estudio de su propia realidad sociocultural y económica en función a determinar, desde ellos mismos el “Plan de Vida” como derrotero de cambios necesarios para sus miembros en calidad de individuos, pero ante todo, como pueblo y unidad cultural colectiva”.
“Es claro que aunque la negativa expresada por las comunidades indígenas a un determinado proyecto, o su reiterada voluntad de no participar en un proceso de consulta previa, no constituyen elemento suficiente para impedir el desarrollo de un proyecto de exploración sísmica u otros similares, necesarios para atender el interés general y el progreso de la sociedad; sin que ello obste para que en los estudios y autorizaciones ambientales, sociales y culturales, se adopten medidas necesarias para la mitigación de los efectos sobre su integridad étnica, social, cultural y económica, debiendo acoger las observaciones y objeciones como las expresadas por ASCATIDAR en el documento de protocolización final de la consulta”.
“Salvo que el Ministerio del Interior y de Justicia considere justificada la inasistencia de Asou’wa a la reunión de consulta previa, (…) consulta previa al Pueblo U’wa, dando plenas garantías a su participación y por tanto, en relación con el procedimiento en si mismo, no es necesario ningún trámite adicional para dar inicio al proyecto petrolero de exploración sísmica de interés general en las áreas de los resguardos indígenas cuya participación se provocó, siempre y cuando se cumpla con los estudios, planes, licencias y permisos ambientales que exijan las normas legales pertinentes, en cuya realización debe razonablemente tenerse en cuenta las objeciones y observaciones formuladas por los pueblos indígenas, en defensa de sus derechos constitucionales a la integridad étnica, social, cultural y económica.
- La no existencia de acuerdo entre el Gobierno y las comunidades afectadas o la renuencia injustificada de éstas a participar en el proceso de consulta previa, no afectan la legalidad de la iniciación del proyecto petrolero, siempre y cuando, como ya se dijo, su análisis ambiental se ajuste teniendo en cuenta, en cuanto sean razonables, las observaciones y objeciones formuladas por las comunidades afectadas”.
(CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 2 de febrero de 2006. N° proceso. 11001-03-06-000-2006-00007-00 (1708). C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo)
Derecho Internacional
Tratados
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Instrumentos no vinculantes
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Corte IDH
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CIDH
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