Banco Nacional de Documentación sobre la Consulta Previa en Colombia

Búsqueda de acuerdo (Consentimiento libre, previo e informado como finalidad)

Tu estás aquí:
Estimated reading time: 39 min
Contenido de articulo

Derecho Interno

Constitución

La Constitución no desarrolló este subtema.

Ley

  • «Artículo 6
  1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
    a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
    b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
    c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. (Ley 21 de 1991, artículo 6)»
  • “Artículo 27. Derecho fundamental a la consulta previa. En el marco del presente decreto, el derecho fundamental a la consulta previa del Plan Integral de Reparación Colectiva de que trata el artículo 105 del presente decreto se desarrollará de buena fe con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento en los términos previstos por el Acuerdo 169 de la OIT y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que define sus alcances.” (Decreto Ley 4633 de 2011, artículo 27)

Decreto

  • “Artículo 2.5.2.2.3.1. Consulta previa en el caso de los Pueblos Indígenas en Aislamiento. Salvo los eventos señalados en el artículo 193 del Decreto-ley 4633 de 2011, en concordancia con los principios de autodeterminación y no contacto e intangibilidad territorial, en el caso de los Pueblos Indígenas en Aislamiento el derecho de consulta previa debe interpretarse teniendo en cuenta su decisión de mantenerse en aislamiento y la necesidad de otorgar mayor protección a dichos pueblos dada su situación de vulnerabilidad, por lo que no se recurrirá a este tipo de mecanismos de participación y consulta.” (Decreto 1232 de 2018; Decreto 1066 de 2015, artículo 2.5.2.2.3.1)
  • “Artículo 2.5.2.2.3.1. Consulta previa en el caso de los Pueblos Indígenas en Aislamiento. Salvo los eventos señalados en el artículo 193 del Decreto-ley 4633 de 2011, en concordancia con los principios de autodeterminación y no contacto e intangibilidad territorial, en el caso de los Pueblos Indígenas en Aislamiento el derecho de consulta previa debe interpretarse teniendo en cuenta su decisión de mantenerse en aislamiento y la necesidad de otorgar mayor protección a dichos pueblos dada su situación de vulnerabilidad, por lo que no se recurrirá a este tipo de mecanismos de participación y consulta.” (Decreto 1232 de 2018; Decreto 1066 de 2015, artículo 2.5.2.2.3.1)

Actos Adm / Directivas

Los actos administrativos/directivas no ha desarrollado este subtema.

Corte Constitucional

“45. Con respecto a la consulta previa, la Sala Plena estima pertinente reiterar que tiene una doble connotación, por un lado, es un derecho fundamental irrenunciable de las comunidades indígenas de participar en los asuntos que puedan afectarlos directamente, con fundamento en los artículos 1º, 7, 70 y 330 de la Constitución, en el Convenio 169 de la OIT y en varios instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, que se incorporan vía bloque de constitucionalidad. Por el otro, como se indicó, es uno de los mecanismos mediante los cuales se materializa el derecho a la participación de las comunidades étnicamente diferenciadas.” (SU-121 de 2022)
“En reiterada jurisprudencia, la Corte ha indicado que la consulta previa es un derecho fundamental del cual son titulares las comunidades étnicas. Implica la obligación para el Estado de escucharlas y garantizar su participación, en todos aquellos casos en los cuales se emprenda la realización de proyectos, obras o, en general, cuando se adopten medidas con la capacidad de afectarlas directamente. Se trata, por lo tanto, de una posición jurídica fundamental que surge a partir de dos condiciones concurrentes: (i) la existencia de un proyecto, obra o medida y (ii) la aptitud de estos para generar afectaciones directas a los grupos étnicamente diferenciados.” (C-493 de 2020)
“79. En definitiva, las comunidades negras, en general, y las beneficiarias de la Ley 70 de 1993, en particular, tienen derecho a que se les consulte previamente toda medida legislativa y administrativa que las pueda afectar directamente, lo que constituye una protección externa de las decisiones de la sociedad mayoritaria en las que ellas se engloban. Sin embargo, este derecho es inexistente cuando se trata de las decisiones que ellas mismas toman con respecto a la disposición del territorio y, en particular, con respecto a la explotación de recursos naturales dentro de sus territorios colectivos, decisiones que son tomadas por quienes los reglamentos internos de estas comunidades designen, en ejercicio de su derecho a la autonomía que habilita a las comunidades para darse sus propias normas y determinar sus instituciones y autoridades de gobierno.” (SU-111 de 2020)
 «Es el derecho que tiene los pueblos indígenas de ser consultados ante medidas (legislativa o administrativa) que los afecten de manera directa. Se trata de un instrumento de diálogo entre las comunidades indígenas, gobiernos, sociedad civil y agentes productivos en aspectos y decisiones que causen afectación en este sector de la población» (SU-123/18)
“5.1. El derecho fundamental a la consulta previa se funda en la defensa de los pueblos indígenas y tribales y en la eliminación de las exclusiones históricas que han padecido. Establece un modelo de gobernanza, en el que la participación es un presupuesto indispensable para garantizar los demás derechos e intereses de las comunidades, como ocurre con la integridad cultural, la libre determinación, el territorio y el uso de los recursos naturales etc., por lo cual tiene un carácter irrenunciable e implica obligaciones tanto al Estado como a los particulares. Este derecho implica que las comunidades indígenas y tribales deban ser consultadas sobre cualquier decisión que las afecte directamente, de manera que puedan manifestar su opinión sobre la forma y las razones en las que se cimienta o en las que se fundó una determinada medida, pues esta incide o incidirá claramente en sus vidas.” (SU-123 de 2018)
“5.4. Además, el derecho a la consulta previa se incorpora vía bloque de constitucionalidad, a través de varios instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, dentro de los cuales se destacan el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo[52] –en adelante Convenio 169 OIT–, el Pacto Internacional sobre los Derechos, Civiles y Políticos –en adelante PIDCP–, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales –en adelante PIDESC-, y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos –en adelante CADH–. Dichos instrumentos son vinculantes para la definición de las controversias y además marco de acción para garantizar la consulta de los Estados con los pueblos indígenas, como un principio de derecho internacional público. Adicionalmente, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas aprobada por la Resolución 61/295 y la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial junto con la Recomendación General Nº 23 de 1997 relativa a los derechos de los pueblos indígenas, permiten darle alcance al contenido del derecho fundamental a la consulta previa.” (SU-123 de 2018)
“17.2. En relación con su naturaleza y finalidad este Tribunal Constitucional ha indicado que la consulta previa es un derecho fundamental, que protege a los pueblos indígenas y tribales y tiene carácter de irrenunciable” (SU-123 de 2018)
“44. Los pueblos étnicamente diferenciados tienen el derecho fundamental a ser consultados, previa la adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra naturaleza, que les afecten directamente. Este derecho materializa el principio de participación directa a favor de estas poblaciones y propicia su autonomía en la definición de plan de vida, su concepción cultural del mundo y los principios de vida digna que la informan. La principal fuente normativa de este derecho se encuentra en el Convenio 169 de 1989, cuyos contenidos sustantivos han sido ampliamente interpretados y aplicados, en armonía con diversos mandatos de la Carta Política. Entre los principales elementos del Convenio se encuentra la participación de los pueblos en las decisiones que los afectan, principalmente, a través del derecho fundamental a la consulta previa, aunque, también, mediante otros mecanismos de concertación y diálogo.” (SU-111 de 2018)
“En tal sentido, la consulta previa no es una garantía aislada, sino un derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales, normativamente complejo (es decir, compuesto por diversas facetas jurídicas), con consecuencias de la mayor relevancia para la preservación de las culturas ancestrales, en tanto manifestación de los principios y derechos de participación y autodeterminación y medio imprescindible para articular a las comunidades indígenas y afro descendientes a la discusión, diseño e implementación de medidas que les atañen y evitar así que sus prioridades sean invisibilizadas por el grupo social mayoritario”. (SU-097-17)
“Y es que, a juicio de la Corte, la incorporación de disposiciones internacionales en Colombia, resultado de la suscripción de tratados o convenios -bilaterales o multilaterales-con otros países o con organizaciones internacionales, también puede tener una incidencia directa en los intereses de las comunidades étnicas asentadas en el territorio nacional, motivo por el cual, cuando ello ocurra, y atendiendo al carácter complejo de incorporación de los tratados al ordenamiento jurídico interno, debe cumplirse con el requisito de la consulta previa y su respectiva verificación constitucional, conforme lo ordenan la Constitución Política y el Convenio 169 de la OIT. 5.2.6. Bajo las anteriores premisas, la Corte ha reiterado que la consulta previa es un derecho fundamental de los grupos étnicos, reconocido y protegido por la Constitución Política y el Convenido 169 de la OIT, que como tal, es exigible judicialmente frente a todo tipo de medidas administrativas y legislativas, incluso frente a las leyes aprobatorias de tratados internacionales, cuando los instrumentos a ellas incorporados se proyectan sobre intereses directos de las comunidades tradicionales.” (C-1051 de 2012)
“En resumen, por ser la consulta previa una forma de participación que realiza el derecho a la libre determinación de las comunidades étnicas e, incluso, su derecho a la supervivencia como grupo diferenciado, este mecanismo ha sido protegido por esta Corporación como un derecho fundamental, tanto en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad como en sede de tutela, cuando se trata de la adopción de medidas normativas o administrativas que directamente conciernen a dichas comunidades.” (C-882-11)
“El instrumento que mayor impacto ha tenido en la jurisprudencia constitucional sobre participación de las minorías étnicas es el de la consulta previa, al punto de ser reconocido por la jurisprudencia examinada en este apartado como un verdadero derecho constitucional de las comunidades tradicionales, es la consulta previa.  Este derecho encuentra sustento normativo en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, norma que impone a los gobiernos el deber jurídico de garantizar la participación de dichas minorías en los asuntos que los afectan.” (C-366 de 2011)
“La importancia de la Consulta a las comunidades indígenas, en cuanto concreción de los principios de pluralismo, diversidad cultural y mecanismo de reafirmación identitaria, innato a un grupo cultural dentro de una sociedad, la convierte en elemento determinante de la identificación de la Comunidad y, en consecuencia, adquiere el carácter de derecho fundamental de las comunidades indígenas que, a su vez, ayuda a la realización de otros derechos determinantes para éstas, como pueden ser los de subsistencia como grupo diferenciado, identidad cultural y propiedad –especialmente entendida en relación con su territorio-.
 […]
A manera de resumen respecto de la Consulta puede decirse: […] iii. El carácter de derecho fundamental que tiene esta actuación deviene de que a su través se actúan y protegen elementos básicos de las minorías étnicas dentro de un Estado pluralista, como pueden ser la propiedad, la participación en las decisiones estatales y el respeto de su cosmovisión al momento de determinar políticas públicas o tomar decisiones administrativas.” (C-063 de 2010)
“12.  En lo que tiene que ver con la previsión de medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, el Convenio 169 de la OIT dispone la obligación a cargo de los gobiernos de consultar a las comunidades interesadas, a través de sus autoridades representativas.  Este es un procedimiento distinto a los escenarios generales y concretos de participación antes enunciados, reservado para aquellas medidas que tengan incidencia particular y directa en los intereses de las comunidades diferenciadas. Existe, en relación con esas medidas, un derecho fundamental de los pueblos indígenas y afrodescendientes a la consulta previa y un deber estatal correlativo de llevar a cabo los trámites idóneos y eficaces para que las comunidades tradicionales participen en el diseño de las políticas que, habida cuenta su contenido material, les conciernen.” (C-175 de 2009)
“16.1. La consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes, reconocido y protegido por el ordenamiento constitucional y, en consecuencia, exigible judicialmente.  Este derecho está estrechamente relacionado con la salvaguarda de la identidad diferenciada de estas comunidades, presupuesto para el cumplimiento del mandato superior de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación.  La consulta previa, en tal sentido, es un instrumento jurídico imprescindible para evitar la afectación irreversible de las prácticas tradicionales de las comunidades diferenciadas, que constituyen sus modos particulares de sobrevivencia como comunidades diferenciadas.” (C-175 de 2009)
“6.3.1. La naturaleza constitucional y de derecho fundamental de los procesos de consulta previa ha de ser el criterio orientador para su aplicación y desarrollo.
En tal medida, el derecho a la consulta previa de proyectos a realizarse en territorios de pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes es un derecho fundamental, por constituir el medio a través del cual cada uno de estos pueblos o comunidades podrá incidir sobre la toma de decisiones sobre la implementación de proyectos en sus territorios, proyectos que a su turno pueden surtir impactos destructivos e irreversibles sobre su integridad social, material y cultural en tanto grupos étnicos, de no ser implementados en forma respetuosa de los acuerdos a los que se haya llegado con cada colectividad en concreto”. (C-461 de 2008)
“En relación con el deber de consulta de las medidas legislativas o constitucionales que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, el mismo es consecuencia directa del derecho que asiste a dichas comunidades de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura, de manera que cuando procede el deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación.” (C-030 de 2008)
“Resulta de especial importancia para el asunto en estudio, además, reiterar que el Convenio 169 de la OIT, y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa conforma con la Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no sólo porque el instrumento que la contiene proviene de la Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos labores de dichos pueblos -artículo 53 C.P.- sino i) en virtud de que la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de éstos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles –artículo 94 C.P.-, ii) dado que el Convenio en cita es el instrumento de mayor reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y tribales, iii) debido a que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los afecten directamente es la medida de acción positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda para combatir los orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y tribales –Declaración y Programa de Acción de Durban- y iv) debido a que el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que no se negará a las minorías étnicas el derecho a su identidad. Asuntos que no pueden suspenderse ni aún en situaciones excepcionales, i) por estar ligado a la existencia de Colombia como Estado social de derecho, en cuanto representa la protección misma de la nacionalidad colombiana –artículos 1° y 7° C.P.-, ii) en razón de que el derecho a la integridad física y moral integra el “núcleo duro” de los derechos humanos
“3.2. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación. De este modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la referida integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, en los términos del art. 40, numeral 2 de la Constitución, como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones.” (SU-039 de 1997) 
“3.3. A juicio de la Corte, la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades.” (SU-039 de 1997)
OTRAS SENTENCIAS QUE REITERAN: SU-091 de 2023, SU-196 de 2023, SU-123 de 2018, T-397 de 2018, SU-217 de 2017, T-002 de 2017, T-197 de 2016, C-389 de 2016, T-166 de 2015, C-622 de 2013, C-068 de 2013, T-376 de 2012, C-331 de 2012, C-196 de 2012, C-317 de 2012, C-1051 de 2012, C-641 de 2012, C-767 de 2012, C-915 de 2012, C-366 de 2011, T-129 de 2011, C-702 de 2010, C-175 de 2009, C-615 de 2009, C-461 de 2008, C-750 de 2008, C-208 de 2007, T-382 de 2006, T-955 de 2003, SU-383 de 2003, C-620 de 2003, T-652 de 1998, T-342 de 1994, T-188 de 1993.

Consejo de Estado

20.- Como punto de partida debe indicarse que la Constitución Política establece que Colombia es una república democrática, participativa y pluralista (art. 1), que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural (arts. 7 y 70) y además reconoce la autodeterminación de los pueblos indígenas en sus territorios (art. 330). De conformidad con estos principios, la jurisprudencia constitucional ha determinado que la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas, a través de la consulta previa, adquiere la connotación de derecho fundamental, ya que este instrumento permite al Estado preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades indígenas y permite asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social.
20.1.- Este derecho se encuentra incorporado en el bloque de constitucionalidad, a través del Convenio 169 de la OIT, el Pacto Internacional sobre los Derechos, Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos conómicos Sociales y Culturales, y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos. (CE. SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A. Sentencia del 1 de abril de 2022. N° proceso. 11001-03-15-000-2021-07195-01. CP. José Roberto Sáchica Méndez)
“2.4. Marco normativo y jurisprudencial:
a) Alcance del derecho fundamental a la consulta previa a la luz de la jurisprudencia constitucional vigente.
La Corte Constitucional ha señalado que la Consulta Previa es un derecho fundamental, del cual son titulares los grupos étnicos del país y que a su vez hacen parte de las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y gitanas.
Desde la jurisprudencia constitucional, este derecho se ha configurado como una manifestación de los principios constitucionales de pluralidad, participación, respeto a la diversidad étnica y cultural, y derecho al medio ambiente, de tal modo que la Corte se ha visto en la necesidad de establecer, a través de su jurisprudencia, criterios para limitar la explotación y exploración de los recursos naturales que pertenecen al Estado pero que son indispensables para la supervivencia de dichas comunidades.
En sentencia T-800 de 2014, la Corte Constitucional manifestó que la obligación estatal de consultar previamente a los grupos étnicos y afrodescendientes cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas que los afecten, es expresión concreta del derecho a la libre determinación de estos pueblos, que, como grupo especialmente diferenciado, «deben poder decidir sobre las prioridades que influyen en sus procesos de desarrollo, de acuerdo con lo señalado por el Convenio 169 de la OIT y las normas de la Constitución Política que estructuran el bloque de constitucionalidad». (CE. SECCION SEGUNDA. Sentencia del 22 de enero de 2018. N° proceso. 88001-23-33-000-2017-00077-01 (AC). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas)
“La identidad de los grupos étnicos tiene fundamento en el mandato de pluralismo previsto en el artículo 1.º de la Constitución Política, que asegura «[…] el carácter multiétnico de la nación y prevén la existencia de sistemas jurídicos y políticos alternativos al del grupo mayoritario, con el fin de preservar el patrimonio cultural y los modos de vida de los distintos colectivos humanos que componen la nación […]». Además, la adopción del Convenio 169 de 1989 de la OIT en el sistema jurídico colombiano (Ley 21 de 1991), contribuyó a que aquellos gozaran de un trato diferenciado en aras de conservar sus costumbres ancestrales.
En virtud de lo anterior, esto es, al trato preferencial a las etnias contemplado en el ordenamiento jurídico, se creó un mecanismo denominado consulta previa, que tiene la condición de derecho constitucional fundamental, y cuyo propósito consiste en que las autoridades socialicen con aquellas las decisiones administrativas y legislativas que pudieren afectarlas, en aras de preservar sus tradiciones culturales y religiosas.
(…)
2.5 La consulta previa a los pueblos indígenas. La consulta previa es considerada como un derecho constitucional fundamental del que son titulares los pueblos indígenas y los demás grupos étnicos que ocupan parte del territorio colombiano. Tal naturaleza impone la obligación a la administración y al legislador de instruir sobre las medidas de carácter administrativo o legislativo que tengan incidencia en ellos, como la elaboración de proyectos de obras o actividades que puedan soslayar su identidad cultural, social y económica, con lo cual se garantiza la preservación de sus costumbres.
En otras palabras, la prerrogativa en mención es un beneficio que tienen los pueblos indígenas y afrodescendientes de fijar sus directrices de desarrollo, toda vez que las fijadas por el Estado pueden afectar sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual, por lo que se hace necesario que controlen, en la medida de lo posible, su desarrollo económico, social y cultural.
Tal beneficio tiene asidero en el artículo 7.º del Convenio 169 de 1989 de la OIT, aprobado por el Estado colombiano a través de la Ley 21 de 1991, entre otros preceptos normativos, los cuales prevén que los pueblos participan en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarlos directamente. Es oportuno resaltar que tal trámite, cuando versa sobre recursos naturales, debe surtirse antes de ejecutarse el proyecto.” (CE. SECCION SEGUNDA. Sentencia del 9 de octubre de 2017. N° proceso. 52001-23-33-000-2017-00354-01 (AC). C.P. Carmelo Darío Perdomo Cuéter)
“El derecho a la consulta previa se encuentra consagrado en el artículo 2 de la Carta Política, en concordancia con el 7 y el 40 y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales, el cual estableció en su artículo 6 que los gobiernos deberían:
«a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.»
Además, en su artículo 7 estipuló que:
«1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.
2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.
3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.
4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.»
Frente a la incorporación de tal normatividad a la legislación interna, debe recordarse que:
«(i) El Convenio 169 de la OIT hace parte del bloque de constitucionalidad y por tanto el mandato constitucional que ordena la consulta previa debe interpretarse tomando en consideración lo establecido por el mencionado Convenio, tal y como lo ordena el artículo 93 de la Carta, que señala que los derechos constitucionales deben ser interpretados de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia.»” (CE. Sección Segunda Subsección B. Sentencia del 12 de septiembre de 2017. N° proceso. 70001-23-33-000-2017-00149-01(AC). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez)
“(…) A la luz de la profusa jurisprudencia existente, la consulta previa goza de las siguientes características:
i) Es considerada un derecho fundamental, cuyos titulares son las comunidades étnicas. ii) Corresponde también a un deber estatal en virtud del cual el Estado debe: a) desembolsar los recursos económicos necesarios para adelantar las actividades de la consulta, cuando sea necesario, y b) proveer información completa, detallada y exacta sobre las medidas a tomar. Asimismo, es el Estado quien tiene el deber de llevar a cabo la consulta, sin importar si se trata de proyectos de su propia iniciativa o de sujetos distintos.  iii) De acuerdo con la jurisprudencia interamericana, es también un principio general del derecho internacional. iv) Constituye igualmente un instrumento para materializar los derechos a la integridad, identidad, autonomía y pluralidad étnica, cultural y social de los pueblos indígenas, afrocolombianos y tribales.(…)
Uno de los mecanismos que existen para materializar este deber lo constituye el derecho fundamental a la consulta previa, la cual ha sido concebida como: La garantía instituida a favor de los pueblos indígenas y tribales de contar con un espacio previo y efectivo para pronunciarse y hacer manifiesta sus opiniones sobre todos aquellos (i) proyectos, obras o actividades (tema objeto de consulta), o (ii) medidas legales o administrativas, que puedan alterar sus formas de vida, incidir en su propio proceso de desarrollo o impactar, de cualquier manera, en sus costumbres, tradiciones e instituciones.
A través de la consulta previa se busca que las comunidades étnicas puedan decidir sus prioridades en materia de desarrollo y organización y que las medidas que las afecten sean respetuosas de su vida, creencias e instituciones.
El derecho a la consulta previa encuentra fundamento jurídico tanto en instrumentos internacionales, como en disposiciones del orden nacional. Así, debe mencionarse principalmente el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales de 1989, el cual fue incorporado al ordenamiento jurídico colombiano a través de la Ley 21 de 1991.
El Convenio tiene como uno de sus objetivos promover la participación de los referidos pueblos en las decisiones que los afectan. En línea con este propósito, el artículo 6º señala…
Asimismo, a nivel internacional también se destaca la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la cual establece en su artículo 19:
“Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a n de obtener su consentimiento libre, previo e informado”.
A la luz del ordenamiento nacional, el derecho fundamental a la consulta previa encuentra sustento en los siguientes artículos de la Constitución Política: i) 1º, el cual establece que Colombia es un Estado social de derecho, democrático, participativo y pluralista, ii) 2º, que señala como uno de los fines estatales la participación de todos en las decisiones que los afectan, iii) 7º, que impone al Estado la obligación de proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación, iv) 40, disposición que reconoce el derecho de todo ciudadano a la participación democrática, y v) 330, el cual señala que para la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas debe propiciarse la participación de las respectivas comunidades.
El derecho a la consulta previa ha sido también desarrollado a través de otros instrumentos legales y administrativos. Dentro de estos pueden señalarse: i) la Ley 70 de 1993, ii) la Ley 99 de 1993 (artículo 76), iii) el Decreto 1320 de 1998, iv) la Directiva Presidencial 10 de 2013 y v) el Decreto 2163 de 2013.” (CE. SECCIÓN CUARTA. Sentencia del 18 de mayo de 2017. N° proceso. 44001-23-33-000-2016-01352-01 (AC). C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto)
“De conformidad con lo previsto en la Sentencia T-704 de 13 de diciembre de 2016, entre otras, la Corte Constitucional reitera que la consulta previa es un derecho fundamental del cual son titulares las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y gitanas.
El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo de 1989 – OIT, fue el primer instrumento internacional en determinar que se deben consultar con los pueblos indígenas y tribales todas las medidas de carácter legislativo o administrativo que puedan afectarles directamente, con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos interesados. Lo hizo en el artículo 6, inciso1º, literal c.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas del año 2007, dispuso en sus artículos 19 y 38 la obligación de consultar previamente con los pueblos interesados, la adopción y aplicación de medidas administrativas o legislativas que puedan afectarlos.
A su turno, la Corte Interamericana de Derecho Humanos también dispuso lo propio en el expediente Saramaka vs Surinam en tanto ordenó que debían consultarse a dicho pueblo las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que fueran implementadas para proteger el territorio.
En la Sentencia SU-039 de 1997, la Corte Constitucional Colombiana precisó que la consulta previa tiene el carácter de derecho fundamental en razón a que materializa mandatos constitucionales tales como: i) el principio de participación de grupos vulnerables, ii) la diversidad cultural, y iii) los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, étnica o culturalmente diversos.” (CE. SECCION PRIMERA. Sentencia del 1 de agosto de 2019.  N° proceso. 44001-23-40-000-2019-00076-01 (AC). C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés)
“5.3.1. El derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas se encuentra establecido en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución de 1991, en los siguientes términos:
“Artículo 330. (…) “Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”.
A partir de ese claro mandato de la Carta Política, la Corte Constitucional ha definido la consulta previa como el derecho fundamental a ‘la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales’ [SU-039 de 1997], derecho que, al mismo tiempo, constituye una herramienta básica para ‘preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social’ [SU-039 de 1997]” (CE. SECCION TERCERA. Auto del 4 de septiembre de 2020. N° proceso. 11001-03-26-000-2020-00042-00 (65992A). C.P. Nicolás Yepes Corrales)
“Queda claro entonces, que la necesidad de consultar a las comunidades étnicas, previo a la toma de decisiones o medidas administrativas que busquen implementar planes de desarrollo y explotación minera, se constituye como un derecho fundamental, cuando con esas medidas puedan verse afectados derechos constitucionales, individuales y colectivos de estas comunidades, como al territorio, al agua, al medio ambiente, a su autodeterminación, a la cultura y al patrimonio arqueológico”. (CE. Sección tercera. Auto del 11 de mayo de 2015. N° proceso. 11001-03-26-000-2014-00143-00 (52149B). C.P. Olga Melida Valle de la Hoz (E)).
“Por lo expuesto, se observa que a la Consulta Previa se le ha otorgado el carácter de derecho fundamental, pues a través de ese mecanismo se busca proteger a las minorías étnicas y garantizar su integridad, permitiendo que se efectúe el análisis del impacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio, evitando la materialización de un perjuicio irremediable en los ámbitos descritos y a la vez, permitiendo la viabilización de los proyectos.” (C.E. Sección segunda. Subsección B. Sentencia del 16 de octubre de 2014. N° proceso. 25000-23-42-000-2014-02950-01 (AC). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E).
“Mediante sentencia de C-461 de 14 de mayo de 2008, la Corte Constitucional, consideró la Consulta Previa como un derecho fundamental, en los siguientes términos:

“En la medida en que las normas sobre el deber de consulta del Convenio 169 de la OIT se integran a la Constitución y que, específicamente, el deber de consulta allí previsto ha sido considerado como una expresión de un derecho fundamental de participación, vinculado en este caso específico al también fundamental derecho a la integridad cultural, social y económica, la omisión de la consulta en aquellos casos en los que la misma resulte imperativa a la luz del convenio, tiene consecuencias inmediatas en el ordenamiento interno. En primer lugar, ha sido reiterado por la jurisprudencia que ese derecho a la consulta es susceptible del amparo constitucional, vía a través de la cual las comunidades indígenas pueden obtener que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y debidamente consultadas y que se disponga la adecuada realización de las consultas que sean necesarias.
(…)
“La misma razón es predicable de las comunidades afrodescendientes y sus medios tradicionales de subsistencia en el contexto de sus territorios ancestrales. El mecanismo de la consulta previa es un medio necesario para garantizar el respeto por tal derecho a la subsistencia, y lo que de él depende; de allí que la consulta previa adquiera, a su turno, la naturaleza de derecho fundamental” (CE. Sección primera. Medio de control de nulidad. Sentencia del 16 de abril de 2015, N° proceso. 11001-03-24-000-2013-00128-00. CP María Elizabeth García).
“Así la consulta previa se basa en el derecho que tienen los pueblos indígenas de decidir sus propias prioridades dentro de los procesos de desarrollo y planes de organización que tengan dentro de su comunidad, haciendo que las decisiones y las medidas tomadas por el Estado concernientes a la explotación de recursos naturales, a planes de desarrollo sostenible o en medidas que afecten a éstas comunidades, sean proporcionales, coherentes y respetuosas de sus vidas, sus creencias, instituciones y bienestar espiritual, de la cosmovisión en el uso y utilización de la tierra y sus recursos.

“Lo anterior se materializa garantizando la participación de las comunidades étnicas en la formulación, evaluación, aprobación y aplicación de los planes de desarrollo, nacionales o regionales que de alguna manera puedan afectarlas, estableciendo dentro de la consulta previa, un consentimiento libre, informado, y que adopte una medida culturalmente adecuada, forjada en el principio de buena fe” (CE. Sección tercera. Auto del 11 de mayo de 2015. N° proceso. 11001-03-26-000-2014-00143-00 (52149B). C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz (E).
CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 30 de agosto de 2016. N° proceso. 11001-03-06-000-2016-00057-00 (2290). C.P. Álvaro Namén Vargas – Parte 1

“Los fundamentos normativos de la consulta previa son diversos, concurrentes y complementarios. En primer lugar, el derecho a la consulta previa encuentra anclaje directo en el carácter democrático, participativo y pluralista de la Constitución Política (artículo 1); en el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana (artículos 7, 8, 9 y 70); y en los principios de autodeterminación (artículos 9 y 286), propiedad colectiva de los territorios ancestrales (artículo 63), reconocimiento del derecho propio (artículos 246 y 330) y participación de los grupos indígenas y tribales en los asuntos públicos que les conciernen (artículos 40, 171, 176, 329 y 330).
Además, tiene una expresión concreta en el artículo 330 de la Constitución Política, según el cual la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de su integridad cultural, social y económica, para cuyo logro el gobierno “propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”, con la advertencia de que la alusión de esta última disposición a la consulta previa en asuntos relacionados con la explotación de recursos naturales, no puede entenderse, según la jurisprudencia, como “la negación del derecho de estos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles, debido a que la consulta opera como una modalidad de participación de amplio espectro, orientada a salvaguardar la integridad cultural, social y económica de las culturas indígenas.
En segundo lugar, la consulta previa tiene fundamento en el artículo 6º del Convenio 169 de 1989 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes -que forma parte del bloque de constitucionalidad y ha sido integrado al derecho interno mediante la Ley 21 de 1991.
Como ha señalado la jurisprudencia, del texto de este artículo 6º se deriva (i) el deber de los Estados de garantizar a las comunidades étnicas el acceso a los mecanismos generales de participación ciudadana (literal b), y (ii) un deber específico, autónomo y concreto de consulta previa a dichas comunidades, mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones representativas “cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” (literal a), consultas estas que “deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” (parágrafo).
CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 30 de agosto de 2016. N° proceso. 11001-03-06-000-2016-00057-00 (2290). C.P. Álvaro Namén Vargas – Parte 2

«En tercer lugar, tanto a la luz del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, como dentro de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se tiene establecido que el derecho de las comunidades étnicas a la consulta previa se apoya también en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas del 13 de septiembre de 2007, en la que se consagran, entre otros, los derechos de los pueblos indígenas a (i) la libre autodeterminación (artículo 3); la autonomía o autogobierno en lo relacionado con sus asuntos internos (artículo 4); la conservación de sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales (artículo 5); a no ser sometidos a una asimilación forzada y a que se adopten medidas preventivas del despojo de sus tierras o recursos (artículo 8); a no ser trasladados de sus tierras sin su consentimiento previo, libre e informado (artículo 10); a la práctica de su cultura, lo que incluye el derecho a preservar sus lugares arqueológicos, históricos y religiosos  (artículos 11 y 12); a participar activamente en la elaboración y determinación de los programas sociales y económicos y de salud y vivienda que les conciernan (artículo 23); a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han ocupado, utilizado o adquirido (artículo 26); y a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras (artículo 29). ”
“La jurisprudencia constitucional tiene establecido: (i) que las comunidades indígenas son titulares de derechos fundamentales; (ii) que los derechos de las comunidades indígenas no son asimilables a los derechos colectivos de otros grupos humanos, lo que comporta la falta de idoneidad de la acción popular para buscar su protección; y (iii) que la acción de tutela es un mecanismo judicial adecuado, tanto para la defensa de los derechos de los miembros de las comunidades frente a las autoridades públicas y las autoridades tradicionales, como para la protección de los derechos de la comunidad.
Como consecuencia lógica de lo anterior se ha indicado a su vez que el derecho a la consulta previa tiene carácter fundamental, que sus titulares son las comunidades étnicas y que la acción de tutela es el medio judicial adecuado para lograr su protección -inclusive cuando la violación del derecho se da por el incumplimiento de acuerdos logrados con los ejecutores del proyecto
El derecho a la consulta previa no se desarrolla con base en criterios tradicionales del derecho común (como la noción de contrato, partes, personería jurídica, prerrogativas públicas unilaterales, etc.), sino a partir del reconocimiento de la diversidad cultural, la autonomía de las comunidades étnicas y el derecho fundamental de estas a adoptar decisiones conforme a sus propias reglas jurídicas, usos y costumbres. Principios como los de sujeción a un procedimiento adecuado, flexibilidad, enfoque diferencial y adecuación cultural nuevamente ponen de presente (i) que cada proceso de consulta previa es diferente (por lo mismo, los posibles acuerdos y sus formas); (ii) que la actuación de las comunidades étnicas debe entenderse en el contexto de sus tradiciones, usos y costumbres; y (iii) que, por lo mismo, sería discutible, desde el punto de vista constitucional, hacer una transposición directa de las categorías jurídicas propias del derecho común a la consulta previa” (CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 30 de agosto de 2016. N° proceso. 11001-03-06-000-2016-00057-00 (2290). C.P. Álvaro Namén Vargas)
“En la sentencia de unificación SU-383 de 2003, se indicó que en razón de la importancia e impacto que tiene la participación directa de las comunidades indígenas en las decisiones que les puedan afectar, la consulta previa debía entenderse como un derecho fundamental de esas colectividades, entiéndase un derecho de un ente colectivo y no de cada uno de los sujetos que lo integran, ampliando o superando, si así se quiere entender, la teoría de los derechos fundamentales como derechos subjetivos del individuo para entender que estos se predican de entes colectivos, como los son las comunidades indígenas y afro descendientes, por tratarse de “un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social económica y cultural … y para asegurar por ende su subsistencia como grupo social.
Bajo la égida de la consulta previa como derecho fundamental se ha resaltado que con esta se busca “preservar la identidad de las comunidades indígenas, tribales y afrodescendientes, siendo determinante asegurar la supervivencia, garantizando su autonomía en los ámbitos que les competen y asegurando que cualquier actividad adelantada por el Estado que pueda afectarlas directamente les sea consultada y no vaya en desmedro de su integridad social, cultural y económica.
Es importante resaltar que el derecho fundamental a la consulta no se garantiza por el solo hecho que se presenten aproximaciones entre el colectivo titular de este derecho y las autoridades, se requiere, como lo ha indicado el Tribunal Constitucional, verdaderos diálogos que permitan arribar a acuerdos que por un lado hagan viable el llamado desarrollo sostenible y por el otro la garantía de los derechos de estos sujetos. (…) debe resaltarse que si bien el derecho a la consulta no implica un veto a las decisiones de las autoridades nacionales o locales, en otros términos, la imposibilidad de ejecutar las decisiones, lo cierto es que se requieren acuerdos cuando aquellas impliquen un desplazamiento de aquellas de sus territorios o generen un alto riesgo a su supervivencia, creencias o costumbres, pues en estos casos, se requiere que las medidas que se tomen resulten las menos lesivas de sus intereses” (CE. SECCION QUINTA. Sentencia del 10 de septiembre de 2015. N° proceso. 25000-23-41-000-2015-00873-01 (AC). C.P. Alberto Yepes Barreiro (E).)
“La consulta previa es, pues, el derecho fundamental de los grupos étnicos a ser informados y consultados sobre la adopción de las medidas administrativas o legislativas que puedan afectarlos directamente. Grosso modo, el objetivo principal de la consulta previa es establecer un diálogo con el respectivo grupo étnico, que favorezca la adopción de las medidas administrativas o legislativas y al mismo tiempo mantener incólume su integridad étnica y cultural” (CE. SECCION CUARTA. Sentencia del 10 de diciembre de 2015. N° proceso. 70001-23-33-000-2015-00197-01 (AC). C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.)
“4. DECRETO 1320 DE 1998, reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio” (CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Sentencia del 17 de junio de 2007. N° proceso. 11001-03-06-000-2007-00026-00 (1817). C.P. Luis Alberto Álvarez Jaramillo).
“Las disposiciones mencionadas conforman el bloque de constitucionalidad aplicable a las comunidades indígenas que habitan el territorio nacional otorgándoles una protección especial para la preservación cultural de los pueblos y la conservación de los territorios que habitan. La concreción del amparo se evidencia en la obligación que tiene el Gobierno de consultar a las comunidades indígenas las medidas legislativas y administrativas que puedan afectarlos en forma directa. En este sentido el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política determina expresamente la participación de los pueblos indígenas en la adopción de medidas que impliquen la explotación de los recursos naturales en sus territorios” .(CE. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia del 7 de abril de 2011. N° proceso. 23001-23-31-000-2010-00453-01(AC). C.P. Bertha Lucia Ramírez De Paez).
“[E]s abundante el desarrollo que la Corte Constitucional ha hecho sobre el tema. Así, en la sentencia C-030 del 2008 se destacó la importancia que el Convenio 169 de la OIT tiene para los pueblos indígenas y tribales en las sociedades jurídicamente organizadas, pues ya es un lugar común que el material cultural y étnico puede perderse sino se adoptan las medidas estatales para asegurar su salvaguarda. En este orden de ideas, la consulta previa se muestra como uno de los medios primordiales para garantizar tal finalidad. En esa ocasión, la Corte distinguió dos dimensiones del derecho de participación de las comunidades étnicas, así: (i) una obligación claramente identificable en el literal b) del artículo 6° del convenio, según la cual le compete al Estado configurar los medios que faciliten su participación libre en las decisiones de los órganos gubernamentales responsables de asuntos que sean de su interés y (ii) la necesidad de la consulta previa a las decisiones legislativas y administrativas que los afecten. Igualmente, en la sentencia SU-383 del 2003 se puso de presente que la Constitución Política abrió espacios concretos de participación a las comunidades étnicas, entre ellos, la garantía de dos senadores en circunscripción nacional o la posibilidad de establecer una circunscripción especial para asegurar representación en la Cámara de Representantes, o la facultad de configurar entidades territoriales, a la luz de los artículos 286 y 329 superior […]”. (CE. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 26 de septiembre de 2013. N° proceso. 11001-03-26-000-2001-00014-01(19527). C.P. Enrique De Jesús Gil Botero.)
“A partir de estas disposiciones, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han admitido que las comunidades indígenas tienen un derecho fundamental a ser consultadas previamente sobre la adopción de las decisiones que puedan incidir sobre su autonomía o su identidad. Incluso a partir de esa premisa, la Corte Constitucional consagró dos reglas básicas para la aplicación del proceso de consulta… De esta forma, queda claro, entonces, que el objetivo de participación activa y efectiva que persigue la Constitución Política sólo se cumple cuando las comunidades étnicas son informadas de forma oportuna e integral sobre los proyectos que potencialmente pueden afectarlas, sobre la manera en que su ejecución puede interferir en los elementos constitutivos de su cohesión social, cultural, económica y política y cuando cuentan con el espacio para valorar libremente el proyecto y para pronunciarse sobre su viabilidad”. (CE. SECCIÓN QUINTA. Sentencia del 20 de febrero de 2014. N° proceso. 47001-23-31-000-2013-00008-01 (AC). C.P. Susana Buitrago Valencia)
“A partir de estas disposiciones, tanto la Corte Constitucional5 como el Consejo de Estado6 han admitido que las comunidades indígenas tienen un derecho fundamental a ser consultadas previamente sobre la adopción de las decisiones que puedan incidir sobre su autonomía o su identidad.

5. A manera de ejemplo, la sentencia SU-039 de 19975 inauguró la línea jurisprudencial que caracterizó a la consulta previa como un derecho fundamental autónomo destinado a preservar la integridad de los pueblos indígenas y la diversidad étnica y cultural de la Nación, al resolver una tutela promovida a propósito de los trabajos de exploración petrolífera que Ecopetrol y Occidental de Colombia Inc. realizaron en territorio de la comunidad U’wa.” ( (CE. SECCIÓN QUINTA. Sentencia del 20 de febrero de 2014. N° proceso. 47001-23-31-000-2013-00008-01 (AC). C.P. Susana Buitrago Valencia)
“El derecho a la consulta previa, que la Corte Constitucional califica de fundamental, se encuentra contemplado en la ley 21 de 4 de marzo de 1991, “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”, cuyo artículo 6º dispone lo siguiente:
 
“Artículo 6º. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. (CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 20 de febrero de 2014. N° proceso.  11001-03-06-000-2013-00420-00 (2172). C.P.  Augusto Hernández Becerra)
“En efecto, el alto Tribunal puso de presente que son evidentes “los patrones históricos de discriminación no superados, la presencia de una cultura mayoritaria que amenaza la preservación de las costumbres ancestrales de los pueblos indígenas, su percepción sobre el desarrollo y la economía, su particular forma de ver la vida y de relacionarse con su entorno y el grave impacto que ha tenido el conflicto armado sobre sus territorios…”

En razón de esa especial condición y atendiendo los compromisos internacionales adquiridos por Colombia –según se esbozará más adelante–, la Corte Constitucional ha dictado órdenes encaminadas a garantizar, entre otros, el derecho a la consulta previa e informada, y a impulsar la adopción de medidas necesarias para que estas comunidades preserven sus territorios, sus tradiciones, su identidad y sus costumbres, lo que implica que el Estado está en la obligación de velar no solo para que estas colectividades tengan la oportunidad de ver garantizados sus derechos sino implementar todos los procedimientos que sean necesarios para hacerlos realizables.” CE. SECCION QUINTA. Sentencia del 15 de septiembre de 2016. N°. proceso. 50001-23-33-000-2016-00507-01 (AC). C.P. Alberto Yepes Barreiro.
“El derecho a la consulta previa es el fundamento para la protección de las garantías de participación democrática de las minorías étnicas en la toma de decisiones que afecten de forma considerable su integridad como tales en los diversos aspectos de su existencia: costumbres, tradiciones, territorio, supervivencia física, entre otros aspectos”
CE. SECCION QUINTA. Sentencia del 10 de septiembre de 2015. N° proceso. 25000-23-41-000-2015-00873-01 (AC). C.P. Alberto Yepes Barreiro (E).
“Sobre la finalidad de la consulta previa, en sentido más amplio, la Corte Constitucional manifestó:
“(…) la consulta previa tiene la finalidad de (i) dotar a las comunidades de conocimiento pleno sobre los proyectos y decisiones que les conciernen directamente -como los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, así como los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución; (ii) ilustrar a las comunidades sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares; (iii) brindar la oportunidad a las comunidades para que libremente y sin interferencias extrañas, mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes, valoren conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto; sean oídas en relación con las inquietudes y pretensiones que tengan en lo que concierne a la defensa de sus intereses y puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto (…)”.
CE. . SECCION CUARTA. Sentencia del 13 de octubre de 2016. N° proceso. 44001-23-33-000-2016-00079-01 (AC). C.P. Martha Teresa Briceño De Valencia (E).
“El derecho a la consulta previa es el fundamento para la protección de las garantías de participación democrática de las minorías étnicas en la toma de decisiones que afecten de forma considerable su integridad como tales en los diversos aspectos de su existencia: costumbres, tradiciones, territorio, supervivencia física, entre otros aspectos”
[…] frente al presupuesto de la afectación directa, el Convenio 169 de la OIT ha determinado expresamente algunas situaciones que requieren de la consulta previa:

i) Aquellas medidas que involucren la prospección o explotación de recursos naturales en las tierras de los pueblos indígenas (artículo 15 del Convenio)
ii) Las medidas que impliquen trasladar o reubicar a esas colectividades de las tierras que ocupan (artículo 16 del Convenio).
iii) Las decisiones relativas a su capacidad para la enajenación de sus tierras (artículo 17 del Convenio).
iv) Las medidas relacionadas con la organización y el funcionamiento de programas especiales de formación profesional (artículo 22 del Convenio)
v) La determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de educación y autogobierno (artículo 27 numeral 1º del Convenio)
vi) Las medidas relacionadas con la enseñanza y la conservación de la lengua (Artículo 28 del Convenio).”  CE. SECCION QUINTA. Sentencia del 23 de marzo de 2017. N° proceso. 13001-23-33-000-2016-01200-01 (AC). C.P. Rocío Araújo Oñate.
«Se han construido también criterios para identificar una vulneración directa de grupos étnicos, los cuales se exponen en la sentencia C-175 del 18 de marzo del 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en los siguientes términos:
(i) Se debe consultar cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos.
(ii) Para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinase si la materia de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes. (…)
(iii) Aquellas políticas que en razón de su contenido o implicaciones interfieran directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas”.
CE. SECCION QUINTA. Sentencia del 23 de marzo de 2017. N° proceso. 13001-23-33-000-2016-01200-01 (AC). C.P. Rocío Araújo Oñate.
OTRAS: CE. SECCION SEGUNDA. Sentencia del 11 de diciembre de 2017. N° proceso. 25000-23-37-000-2017-01271-01 (AC). C.P. Carmelo Darío Perdomo Cuéter; CE. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de agosto de 2016. Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00057-00(2290); CE, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 11 de mayo de 2015. Radicación número: Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00143-00(52149) B; CE. Sección Segunda Subsección B. Sentencia del 12 de septiembre de 2017. N° proceso. 70001-23-33-000-2017-00149-01(AC). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez)

Derecho Internacional

Tratados

«“Artículo 6

  1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
    a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
    b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
    c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.” (CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES. 1989)
    «

Instrumentos no vinculantes

Los instrumentos no vinculantes no han desarrollado este subtema.

Corte IDH

“159. La Corte observa, entonces, que la estrecha relación de las comunidades indígenas con su territorio tiene en general un componente esencial de identificación cultural basado en sus propias cosmovisiones, que como actores sociales y políticos diferenciados en sociedades multiculturales deben ser especialmente reconocidos y respetados en una sociedad democrática. El reconocimiento del derecho a la consulta de las comunidades y pueblos indígenas y tribales está cimentado, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad cultural (infra párrs. 212 a 217), los cuales deben ser garantizados, particularmente, en una sociedad pluralista, multicultural y democrática.
160. Es por todo lo anterior que una de las garantías fundamentales para garantizar la participación de los pueblos y comunidades indígenas en las decisiones relativas a medidas que afecten sus derechos, y en particular su derecho a la propiedad comunal, es justamente el reconocimiento de su derecho a la consulta, el cual está reconocido en el Convenio Nº 169 de la OIT, entre otros instrumentos internacionales complementarios”. (Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245)
“Sobre el derecho a la consulta previa, libre e informada, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que “es necesario que el Estado de forma articulada garantice e incentive la aplicación real y efectiva del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas, pues ante todo las herramientas que subyacen a la consulta, permiten conciliar posiciones y llegar a un punto intermedio de diálogo intercultural en el que los pueblos ejerzan su derecho a la autonomía con sus planes propios de vida frente a los modelos económicos basados en la economía de mercado o similares” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-129/11, párr. 5.1). Además, el mismo Tribunal señaló que el deber de consulta a cargo del Estado es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura (Sentencia C 169/01, párr. 2.3)”. (Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245)
“La obligación de consulta, además de constituir una norma convencional, es también un principio general del Derecho Internacional”. (Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245)

CIDH

La CIDH no ha desarrollado este subtema.

Relator ONU

La Relatoría de la ONU no ha desarrollado este subtema.

Mecanismo de Expertos de ONU

«El consentimiento libre, previo e informado a que se refiere la Declaración tiene tres grandes fundamentos. En primer lugar, apunta a devolver a los pueblos indígenas el control sobre sus tierras y recursos, como se indica en el artículo 28. Algunos autores aducen que el consentimiento libre, previo e informado tiene sus orígenes en el principio del título nativo, según el cual los pueblos nativos tienen derecho a la tierra sobre la base de su derecho consuetudinario y su relación sostenida con la tierra y otros sostienen que la doctrina legal histórica establece sólidamente los derechos soberanos de los pueblos indígenas sobre las tierras y los recursos ancestrales como cuestión de derecho internacional de larga data. En segundo lugar, se funda en la posibilidad de que el consentimiento libre, previo e informado devuelva a los pueblos indígenas su integridad cultural, su orgullo y su autoestima, como se indica en el artículo 11 de la Declaración. Parte del patrimonio cultural de los pueblos indígenas, con inclusión de restos humanos, apropiados sin su consentimiento, sigue en poder de otros. En tercer lugar, el consentimiento libre, previo e informado puede rectificar el desequilibrio de poder entre los pueblos indígenas y los Estados con miras a forjar nuevas alianzas sobre la base de derechos y del respeto mutuo entre las partes (véase A/HRC/EMRIP/2010/2), como se indica en los artículos 18 y 19 de la Declaración. (párr. 11)
Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. (Agosto 10, 2018). Consentimiento libre, previo e informado: un enfoque basado en los derechos humanos. Consejo de Derechos Humanos. «

Otros órganos

«Los Estados partes deben respetar el principio de consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas en relación con todas las cuestiones que pueden afectar a sus derechos, incluidas las tierras, los territorios y los recursos que normalmente hayan poseído, ocupado o utilizado. (Párrafo 12)
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Observación general núm.24 (2017) sobre las obligaciones de los Estados en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el contexto de las actividades empresariales«

Doctrina

  • Autor(es): CORTOLIMA.
    Año:
    Título: Consulta previa. Formulación POMCA Río Luisa y otros directos al Magdalena. Corporación Autónoma Regional del Tolima
    Tipo de Fuente: Organizativo
    Temática de la bibliografía: Metodologías y procedimientos distintos sectores
    País: Colombia
    Abstract: A partir de la observancia de la Directiva Presidencial no. 10 de 2013, se desarrolló una consulta previa con las comunidades indígenas presentes en la cuenca hidrográfica del río Luisa y otros directos al Magdalena. El objetivo fue la armonización de los tiempos del POMCA (Plan de Ordenación y Manejo de la Cuenca Hidrográfica) del río Magdalena con las etapas de la consulta previa, para que, a su vez, fuese posible identificar las acciones realizadas y plantear alternativas para el logro eficiente de la formulación del POMCA. De esta forma, en el presente documento se plasman, además de la caracterización de las comunidades indígenas asentadas sobre la cuenca, los resultados del proceso adelantado con éstas. Acceder
  • Autor(es): Vega Rodríguez, Alejandra
    Año: 2016
    Título: Consulta previa a pueblos indígenas y tribales: análisis y propuesta de legislación
    Tipo de Fuente: Academia
    Temática de la bibliografía: Consulta Previa
    País: Colombia
    Abstract: Este trabajo se constituye en un análisis de convenciones, tratados y principios y sentencias tanto nacionales como internacionales sobre el derecho a la consulta previa para pueblos indígenas y tribales; así como el análisis de un caso colombiano que ha sido tratado a nivel internacional y nacional. Esta es una investigación de tipo cualitativo y dogmática que quiere proponer los elementos que permitan diseñar un proyecto de normatividad para la consulta previa que adecué la legislación colombiana al Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Declaración de las Naciones. Unidas para Pueblos Indígenas. Esta revisión se llevó a cabo además comparando teorías jurídicas y de derechos aplicables en particular, examinando los procesos constitucionales ecuatoriano y boliviano, y finalmente concretando las consideraciones a tener en cuenta para la reglamentación como el enfoque, las formas de derecho, las instituciones involucradas y el papel del Ministerio Público. Acceder
  • Autor(es): Patiño-Palacios, Luz.
    Año: 2014
    Título: Fundamentos y práctica internacional del derecho a la consulta previa, libre e informada a pueblos indígenas.
    Tipo de Fuente: Academia
    Temática de la bibliografía: Consulta Previa
    País:
    Abstract: Este artículo describe y analiza las prácticas en derecho internacional sobre la consulta previa, libre e informada a pueblos indígenas. En primer lugar, expone los fundamentos en diferentes instrumentos internacionales en la materia, así como los criterios para una adecuada consulta. En segundo lugar, se realizan consideraciones sobre la diferencia entre el derecho a la consulta previa y el consentimiento vinculante de los pueblos indígenas. Por último, el artículo realiza una breve conclusión. Acceder
  • Autor(es): Rodríguez, Gloria Amparo.
    Año: 2011
    Título: Proyectos y conflictos en relación con la consulta previa.
    Tipo de Fuente: Academia
    Temática de la bibliografía: Consulta Previa
    País: Colombia
    Abstract: Este documento analiza la relación entre los proyectos de desarrollo, los cuales son autorizados mediante licencias ambientales en nuestro país, y los conflictos en relación con el derecho fundamental a la consulta previa que tienen los pueblos indígenas y demás grupos étnicos y los cuales han terminado por ser resueltos ante los estrados judiciales. Este artículo está orientado a establecer los requisitos mínimos que debe tener la consulta previa para su implementación y garantía de los derechos de los pueblos indígenas al territorio, la autonomía, la participación y el desarrollo propio. Adicionalmente, ofrece una mirada al tema del consentimiento previo, libre e informado en el marco de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Constitucional a través de una de sus providencias, para terminar sosteniendo que estas temáticas tan complejas, deben ser abordadas desde el enfoque basada en derechos humanos. Acceder
  • Autor(es): Choquehuanca, Ronald; Quispe, Alex.
    Año: 2018
    Título: El derecho a la consulta previa en un estado neoliberal.
    Tipo de Fuente: Academia
    Temática de la bibliografía: Consulta Previa
    País: Perú
    Abstract: El presente ensayo trata sobre las políticas públicas del estado, de protección a los pueblos indígenas, que se basan solo en el derecho a la consulta formal; sin embargo, este derecho tiene como finalidad llegar a un acuerdo a través de una negociación “libre e informada”; dicha forma de protección, es necesaria pero no suficiente; ya que todo sistema social está influido por muchos factores; factores que en un Estado dirigido por una ideología neoliberal, no son tomados en cuenta, lo que cuenta es la maximización de beneficios del individuo. Acceder
Was this article helpful?
Dislike 0
Views: 67