Síntesis
La Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa (DANCP) es un órgano del Ministerio del Interior encargado de la determinación de procedencia de la consulta previa, a solicitud de los interesados; y de liderar, dirigir y coordinar el ejercicio del derecho a la consulta previa cuando haya lugar a ello. Todo esto, como consecuencia de proyectos, obras o actividades (POA), o medidas administrativas y legislativas (MAyL) que afecten directamente a los pueblos indígenas, comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras o el pueblo rrom (ver especialmente: el Decreto 2353 de 2019, que modificó el Decreto 2893 de 2011).
Su rol ha sido redefinido por la Corte Constitucional en múltiples sentencias, la más importante se dio con la sentencia SU-123 de 2018, que tuvo como resultado el Decreto 2353 de 2019, el cual ordenó un fortalecimiento de su autonomía administrativa y financiera, para mejorar su capacidad de análisis y toma de decisiones; y un cambio de enfoque que fuera más allá de la certificación de la presencia de las minorías étnicas en la zona de influencia de POA, hacia la evaluación del nivel de afectación directa de estos frente cualquier actuación administrativa o legislativa.
Derecho Interno
Constitución
La Constitución no desarrolló este subtema.
Ley
La ley no desarrolla este subtema.
Decreto
| Decreto 1320 de 1998 “Artículo 3°. Identificación de comunidades indígenas y negras. Cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda realizar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por comunidades indígenas o negras susceptibles de ser afectadas con el proyecto, le corresponde al Ministerio del Interior certificar la presencia de dichas comunidades, el pueblo al que pertenecen, su representación y ubicación geográfica. El Instituto Colombiano para la Reforma Agraria – Incora, certificará sobre la existencia de territorio legalmente constituido.” (Decreto 1320 de 1998, artículo 3; Decreto 1066 de 2015, artículo 2.5.3.1.3.) Ver más |
| Decreto 2893 de 2011 “Artículo 16. Funciones de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa. La Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa funcionará con autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica, con arreglo a lo dispuesto en el literal j) del artículo 54 de la Ley 489 de 1998 y cumplirá las siguientes funciones: 1. Impartir los lineamientos para la determinación de la procedencia de la consulta previa para la expedición de medidas legislativas o administrativas o la ejecución de proyectos, obras o actividades, que puedan afectar directamente a comunida¬des étnicas. 2. Liderar, dirigir y coordinar el ejercicio del derecho a la consulta previa, mediante procedimientos adecuados, garantizando la participación de las comunidades a través de sus instituciones representativas, con el fin de proteger su integridad étnica y cultural. 3. Definir la ruta metodológica y término de duración de la consulta previa, en los eventos en que las partes no logren un acuerdo sobre los mismos. 4. Proponer al Ministro del Interior las políticas en materia de Consulta Previa y dirigir la ejecución, seguimiento y evaluación de las mismas. 5. Establecer directrices, metodologías, protocolos y herramientas diferenciadas para realizar los procesos de consulta previa, de conformidad con lo establecido en la legislación sobre la materia. 6. Adoptar los criterios para brindar la capacitación, asesoría y asistencia técnica en materia de consulta previa. 7. Identificar y articular a las entidades públicas y sector privado cuya concurrencia se requiera en la programación, previsión, identificación, realización y gestión de los procesos de consulta previa. 8. Identificar los sistemas de información que se requieran para el cumplimiento de las funciones de la Dirección e impartir las directrices para su administración e interoperabilidad con sistemas de información de otras entidades del Estado. 9. Dirigir la consolidación, actualización y custodia de la información sobre los pro-cesos de consulta previa, así como promover el conocimiento y difusión de los mismos y de su marco jurídico. 10. Fijar los lineamientos para el seguimiento a los acuerdos alcanzados en los proce¬sos de consulta previa, según los plazos y condiciones acordados e informar sobre el cumplimiento a las autoridades competentes. 11. Dirigir y promover estudios del impacto económico de los proyectos sobre las comunidades étnicas, el costo de oportunidad de su no realización, la cuantifica¬ción de las afectaciones directas y de las medidas acordadas, así como llevar las estadísticas pertinentes sobre las compensaciones e intervenciones que se tasen e implementen. 12. Expedir los actos administrativos mediante los cuales se da por concluido el pro-cedimiento administrativo de consulta previa. 13. Resolver en segunda instancia los recursos que se interpongan contra los actos administrativos proferidos por las Subdirecciones de la Dirección. 14. Administrar el Fondo de la Dirección de Consulta Previa, creado en el artículo 161 de la Ley 1955 de 2019 y gestionar la ejecución de los recursos, de acuerdo a su destinación legal. 15. Determinar los parámetros y aprobar la programación anual de los recursos pro-venientes de la tasa por la realización de la consulta previa. 16. Efectuar el seguimiento de los procesos relacionados con el control de progra-mas, proyectos, planes estratégicos y de acción de su competencia, generar los indicadores y verificar que se encuentren acordes con lo dispuesto por la Oficina Asesora de Planeación del Ministerio del Interior y definir la propuesta de ajustes a los mismos. 17. Administrar, de conformidad con las normas vigentes, los bienes y recursos desti-nados para el funcionamiento de la Dirección y responder por su correcta aplica¬ción o utilización. 18. Elaborar y presentar, en coordinación con la Subdirección Corporativa y la Ofi¬cina Asesora de Planeación, para aprobación del Ministro, el plan estratégico y el anteproyecto de presupuesto de la Dirección. 19. Llevar en contabilidad separada de la del Ministerio, la contabilidad de los fondos y cuentas a cargo de la Dirección y remitirla para su consolidación, de acuerdo con los lineamientos que para el efecto defina el Ministerio. 20. Reportar a la Subdirección Administrativa y Financiera del Ministerio, la infor-mación relacionada con su gestión, en los sistemas de información que disponga el Ministerio. 21. Las demás funciones asignadas que correspondan a la naturaleza de la dependencia.” (Decreto 2893 de 2011, artículo 16)” Ver más |
| Decreto 2893 de 2011 “Artículo 16A.Funciones de la Subdirección Técnica de Consulta Previa. Son funciones de la Subdirección Técnica de Consulta Previa: 1. Determinar la procedencia y oportunidad de la consulta previa para la adopción de medidas administrativas y legislativas y la ejecución de los proyectos, obras, o actividades, de acuerdo con el criterio de afectación directa, y con fundamento en los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o espaciales que se requieran. 2. Proponer las directrices, metodologías, protocolos y herramientas diferenciadas frente a la determinación de la afectación directa que pueda derivarse de proyec¬tos, obras, actividades, medidas administrativas o legislativas. 3. Coordinar y desarrollar, bajo las directrices del Director de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, las visitas de verificación en campo que se determinen necesarias para establecer la procedencia de la consulta previa. 4. Expedir y notificar los actos administrativos de procedencia de la consulta previa, según los criterios del Convenio 169 de la OIT, la legislación nacional y la juris-prudencia constitucional. 5. Administrar el sistema de información relativo a comunidades étnicas a cargo de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y gestionar su interope-rabilidad. 6. Actualizar el sistema de información de consulta previa a cargo de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa. 7. Suministrar la información que requiera la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa para el análisis del impacto económico y social de la consulta previa. 8. Las demás funciones asignadas que correspondan a la naturaleza de la dependencia.” (Decreto 2893 de 2011, artículo 16A; Decreto 2353 de 2019, artículo 4) “ Ver más |
| Decreto 2893 de 2011 “Artículo 16B. Funciones de la Subdirección de Gestión de Consulta Previa. Son funciones de la Subdirección de Gestión de Consulta Previa: 1. Adelantar el desarrollo del proceso de consulta previa, mediante procedimientos definidos para el efecto, garantizando la participación de las comunidades étnicas a través de sus instituciones representativas, con el fin de proteger su integridad étnica y cultural. 2. Proponer las directrices, metodologías, protocolos y herramientas diferenciadas, para la asistencia técnica y la realización de la consulta previa. 3. Verificar antes del inicio de cualquier proceso de consulta previa, con las direc-ciones de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías y de Comunidades Negras, Afro-colombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, los registros ac-tualizados de la representación legal de las autoridades de los grupos étnicos y conformación legítima de los espacios de concertación propios de cada uno de ellos. 4. Elaborar la programación de las reuniones de consulta previa que se deben eje-cutar, para aprobación del Director de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa. 5. Apoyar a los actores en la construcción y cumplimiento de la ruta metodológica de la consulta previa, e informar al Director de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa en los eventos en que las partes no logren un acuerdo sobre los mismos. 6. Convocar a los diferentes actores a las reuniones de consulta previa y estudiar y autorizar las solicitudes de aplazamiento. 7. Llevar el registro de compromisos que hayan asumido los actores en desarrollo de los procesos de consulta previa e identificar los problemas y soluciones posibles. 8. Realizar seguimiento a los acuerdos alcanzados en los procesos de consulta previa, según los plazos y condiciones acordados para ello. 9. Coordinar y ejecutar los procesos de capacitación, asesoría y asistencia técnica en materia de consulta previa. 10. Suministrar la información que requiera la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa para el análisis del impacto económico y social de la consulta previa. 11. Actualizar el sistema de información de consulta previa a cargo de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa. 12. Actualizar el sistema de información relativo a comunidades étnicas a cargo de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa. 13. Las demás funciones asignadas que correspondan a la naturaleza de la dependencia.” (Decreto 2893 de 2011, artículo 16B; Decreto 2353 de 2019, artículo 4) “ Ver más |
| Decreto 2613 de 2013 “Artículo 4°. Certificación de presencia de comunidades étnicas. La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior ejercerá la competencia exclusiva de certificación de presencia de comunidades étnicas para efectos de celebración de consultas previas. El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) suministrará oportunamente a la Dirección de Consulta Previa la información actualizada relativa a los resguardos legalmente constituidos y en proceso de constitución, de comunidades indígenas y de títulos colectivos de comunidades negras. No obstante, el Incoder conservará la potestad de certificación en asuntos ajenos al ámbito de la consulta previa. La Dirección de Consulta Previa podrá solicitar a cualquier autoridad pública información necesaria para la expedición de la certificación de presencia de comunidades étnicas. Los requerimientos deberán responderse de manera expedita.” (Decreto 2613 de 2013, artículo 4; Decreto 1066 de 2015, artículo 2.5.3.2.4)” Ver más |
| Decreto 1066 de 2015 “Artículo 2.5.1.4.9. Responsabilidades del Ministerio del Interior. El Ministerio del Interior, en garantía del derecho fundamental a la consulta previa, coordinará y articulará el proceso de consulta previa, y para ello deberá cumplir con las siguientes responsabilidades: 1. Coordinar las reuniones en cada una de las etapas del proceso de consulta previa. 2. Promover y propiciar el diálogo entre el Espacio Nacional de Consulta y la entidad que lidera la medida administrativa o legislativa en consulta. 3. Apoyar la concertación de las rutas metodológicas entre el Espacio Nacional de Consulta Previa y la entidad que lidera la iniciativa en consulta. 4. Realizar las convocatorias a las partes del proceso (delegados del Espacio Nacional de Consulta Previa, entidad que lidera la medida administrativa o legislativa, y Ministerio Público). 5. Inscribir los asistentes, tomar registro fotográfico y audiovisual de cada una de las reuniones en el marco de los procesos de consulta previa. 6. Elaborar conjuntamente las actas con el delegado designado por el espacio autónomo del Espacio Nacional de Consulta Previa en cada sesión. 7. Custodiar y salvaguardar la información de los procesos y reuniones que se adelanten con el Espacio Nacional de Consulta Previa.” (Decreto 1066 de 2015, artículo 2.5.1.4.9)” Ver más |
Actos Administrativos / Directivas
Directiva Presidencial 01 de 2010
Mecanismos para el desarrollo del proceso de Consulta Previa
Garantizar el derecho fundamental a la Consulta Previa es de carácter obligatorio en los casos señalados y contribuye a las funciones del Ministerio del Interior y de Justicia, en relación con el apoyo al diseño y ejecución de políticas referentes a los asuntos y derechos de los grupos étnicos.
En todo caso, el proceso de Consulta Previa procurará un acuerdo entre las partes sobre las características del proyecto y el manejo de sus impactos. (Directiva Presidencial 01 de 2010)
Corte Constitucional
| T-237 de 2024 “78. Uno de los escenarios en los que se concretan los deberes de debida diligencia del Estado frente a comunidades étnicas se refiere al trámite de la certificación a cargo del DANCP sobre la procedencia de la consulta previa con comunidades étnicas para proyectos, obras o actividades. Este acto administrativo resulta decisivo en la materialización del derecho a la consulta previa, pues es el que abre o cierra la puerta a este mecanismo de diálogo intercultural. Además, es fuente de seguridad jurídica para las comunidades étnicas involucradas, así como para las personas naturales y jurídicas interesadas en llevar a cabo proyectos, obras o actividades en sus territorios y de la sociedad en general. 79. Pese a su importancia, esta Corporación ha identificado múltiples deficiencias en el trámite y expedición de dichas certificaciones por parte de la dependencia a cargo en el Ministerio del Interior. En concreto, el reproche extendido en el tiempo ha sido que, en cumplimiento de su misión, la autoridad responsable, en un gran número de ocasiones, se limita a certificar la presencia (o ausencia) de comunidades a partir, principalmente, de un análisis cartográfico basado en la información suministrada por el interesado en ejecutar el proyecto o en la disponible sobre comunidades y territorios en bases de datos de entidades del nivel central.”” (T-237 de 2024)” Ver más |
| T-237 de 2024 “80. Ese desconocimiento reiterado y sistemático del deber de debida diligencia por parte de la DANCP llevó a que en la Sentencia SU-123 de 2018 la Corte dedicara una sección entera a especificar los requisitos de validez que deben reunir los certificados expedidos por dicha dependencia para ajustarse a las reglas jurisprudenciales que han precisado el concepto de afectación directa. “” 81. Se explicó que la DANCP (i) no debe limitarse a señalar la presencia o ausencia de comunidades étnicas dentro del territorio correspondiente al área de afectación del proyecto, sino que debe incorporar un estudio particular y expreso sobre la posible afectación directa que pueda causar el proyecto, obra o actividad a las comunidades étnicas con independencia de la limitación del área de influencia; (ii) deberá, cuando sea relevante, recurrir a las entidades territoriales, a las corporaciones regionales y a las instituciones académicas, culturales o investigativas especializadas (v.gr. el Instituto Colombiano de Antropología e Historia –ICAHN– o el Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC–) con el fin de obtener la información que permita establecer con la mayor seguridad jurídica si un pueblo indígena o afrocolombiano se encuentra o podría resultar afectado por un proyecto o actividad dentro de un determinado territorio; y (iii) deberá garantizar el derecho a la participación de las comunidades que puedan llegar a tener interés en el desarrollo de un POA, lo cual se define dependiendo la intensidad de la posible afectación: participación básica, consulta previa y el consentimiento previo, libre e informado.” (T-237 de 2024) Ver más |
| T-039 de 2024 “En la Sentencia T-541 de 2019, (…) la Corte reiteró las directrices establecidas en los pronunciamientos anteriores sobre la necesidad de que la motivación de las certificaciones de la DANCP incluya consideraciones expresas sobre las comunidades presentes en el área del proyecto y las razones por las cuales se afirma o descarta respecto de ellas la procedencia de la consulta previa. Insistió en que para cualificar estas motivaciones era necesario, además de solicitar información a las entidades territoriales y efectuar visitas de campo al lugar del proyecto, propiciar la participación de las comunidades indígenas próximas a las áreas donde se adelantan obras y proyectos en el trámite de certificación de la DANCP. Tras constatar las afectaciones directas causadas por el proyecto, el amparo se concretó en la orden de desarrollar un proceso consultivo y postconsultivo en relación con el proyecto vial, e instó a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación para que apoyaran, acompañaran y vigilaran el cumplimiento del fallo.” (T-039 de 2024) Ver más |
| SU-121 de 2022 “En cumplimiento de lo ordenado en la SU-123 de 2018, el Ministerio del Interior expidió el Decreto 2353 de 2019 en el que se indicó que la DANCP funciona con autonomía administrativa y financiera. Además, se definió su estructura y funciones. En esa normativa, el numeral 1º del artículo 16A indica como función de la Subdirección Técnica de Consulta Previa: “Determinar la procedencia y oportunidad de la consulta previa para la adopción de medidas administrativas y legislativas y la ejecución de los proyectos, obras, o actividades, de acuerdo con el criterio de afectación directa, y con fundamento en los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o espaciales que se requieran”. (SU-121 de 2022)” Ver más |
| SU-121 de 2022 “El Ministerio del Interior-Dirección de Autoridad Nacional de Consulta Previa- está legitimado por pasiva, debido a que es la encargada de “[l]iderar, dirigir y coordinar el ejercicio del derecho a la consulta previa, mediante procedimientos adecuados, garantizando la participación de las comunidades a través de sus instituciones representativas, con el fin de proteger su integridad étnica y cultural”, en los términos establecidos en el numeral 2º del artículo 16 del Decreto 2353 de 2019.” (SU-121 de 2022)” Ver más |
| SU-121 de 2022 “De acuerdo con el ordenamiento jurídico, Decreto 2353 de 2019, le compete a la DANCP del Ministerio del Interior certificar si un POA requiere consulta previa, para lo cual debe tener en cuenta si este puede ocasionar una afectación directa a las comunidades étnicamente diferenciadas. No obstante, de manera previa a la expedición de dicho decreto, la DANCP omitió usar el criterio “afectación directa” y, en cambio, aplicaba un criterio consistente en verificar la presencia o no de pueblos étnicamente diferenciados en el área de influencia del POA.” (SU-121 de 2022) Ver más |
| T-219 de 2022 “109. La Sala evidencia que el Ministerio del Interior cuenta con protocolos generales para identificar la posible afectación directa de un proyecto sobre determinada comunidad étnica. Por tal razón, no existe una ausencia absoluta de regulación en esta materia. Sin embargo, considera necesario hacer un llamado de atención al Ministerio para que en el trámite de verificación de procedencia de la consulta previa su análisis no se limite a una confrontación cartográfica y geográfica entre el área de influencia de los proyectos a ejecutar y las tierras tituladas de las comunidades. Tampoco puede estar restringida a una revisión formal de las bases de datos de las entidades del orden nacional. La DANCP debe acudir a todas las fuentes de información que tiene a su disposición para establecer si hay comunidades étnicas en determinada zona que puedan resultar afectadas por el desarrollo de un proyecto. Entre ellas, los registros de las entidades territoriales. Lo anterior, porque muchos colectivos étnicos no están incluidos en las bases de datos de las entidades públicas, ni cuentan con territorios titulados”. (T-219 de 2022) Ver más |
| T-219 de 2022 “En efecto, la jurisprudencia ha reconocido que ni los registros de las comunidades en bases de datos, ni los certificados expedidos en los procesos de consulta previa tienen “valor constitutivo respecto de la existencia de dicha comunidad como culturalmente diversa” . Por lo tanto, “no [funcionan] para desvirtuar el auto reconocimiento identitario que haga una comunidad respecto de sí misma o de sus integrantes”. De manera que las actuaciones del Ministerio del Interior no pueden conllevar a que, en la práctica, esos documentos constituyan el único mecanismo idóneo y excluyente para viabilizar el ejercicio del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales. Por lo tanto, la Corte hace un llamado a la DANCP para que, en adelante, aplique los criterios jurisprudenciales de esta Corporación y tenga en cuenta que parte importante de los grupos étnicos no cuentan con territorios colectivos titulados, ni están registrados en sus bases de datos. En consecuencia, en su función de garantizar el derecho a la consulta previa de estos grupos, debe acudir a todos los medios de información que tenga a su disposición para identificar materialmente si hay comunidades afectadas por los proyectos a desarrollar que no estén registradas en las bases de datos de la entidad, no cuenten con territorios colectivos o ambas.”. (T-219 de 2022) Ver más |
| T-219 de 2022 “110. Respecto de la solicitud de ordenarle a la DANCP que notifique las decisiones adoptadas en los procesos de consulta previa a las comunidades ubicadas en las zonas de proyectos de desarrollo. (…) La Sala exhortará a la DANCP del Ministerio del Interior para que, en lo sucesivo, notifique las certificaciones que expida en los trámites de consulta previa a las comunidades presentes en los entes territoriales atravesados por los proyectos, obras o actividades correspondientes. Lo expuesto, sin importar si resultan impactadas o no por las iniciativas, con la finalidad de que puedan ejercer sus derechos fundamentales ante dichas autoridades”. (T-219 de 2022) Ver más |
| C-493 de 2020 “Si bien la consulta previa debe ser llevada a cabo por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, son los responsables de las medidas quienes deberán promover el proceso. En este sentido, es claro que la realización de todo el trámite consultivo constituye el servicio que se presta, precisamente, a los responsables de la obra o proyecto.” (C-493 de 2020) Ver más |
| C-493 de 2020 “Según la Directiva en mención, en la determinación de procedencia de la consulta previa la DANCP deberá tramitar la solicitud que presente la entidad promotora o el ejecutor del proyecto, así como solicitar y consultar la información correspondiente en diversas entidades, para decidir la petición. En la preconsulta, se deberá realizar un diálogo previo con las autoridades representativas de las comunidades étnicas para definir la ruta metodológica, la cual deberá señalar las fechas y lugares de las reuniones, el tiempo de duración de la consulta, así como demás aspectos logísticos, incluyendo los que se requieran para el desarrollo de reuniones no presenciales. La consulta implica ya el diálogo entre el Estado, la entidad promotora o el ejecutor del proyecto y las comunidades étnicas, para que la DANCP asegure el cumplimiento del deber de garantizar la participación, real, oportuna y efectiva sobre la toma de decisiones proyecto, que puedan afectar directamente a las comunidades étnicas, con el fin de proteger su identidad étnica y cultural. Y el seguimiento a los acuerdos comprende el aseguramiento a la debida ejecución de las medidas de manejo acordadas entre la entidad promotora o el ejecutor del proyecto y la comunidad étnica, o establecidas por la DANCP en aplicación del test de proporcionalidad.” (C-493 de 2020) (Sobre la Directiva Presidencial 08 del 9 de septiembre de 2020) Ver más |
| T-541 de 2019 “Reiterando lo expuesto en sentencias como la T-281 de 2019 y SU-123 de 2018, la Sala hace un llamado a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior para que, en lo sucesivo, a efecto de otorgar las certificaciones de presencia de grupos étnicos, negros, raizales o rom, no se limite únicamente a confrontar la información que reposa en la base de datos con la que cuenta la entidad; sino que de ser posible cruce información con distintas entidades públicas y efectúe una visita de campo al lugar de influencia del proyecto a realizarse.” (T-541 de 2019) Ver más |
| SU-011 de 2018 “Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior: dependencia que se encarga, entre otras cosas, de dirigir, en coordinación con las entidades y dependencias correspondientes, los procesos de consulta previa que se requieran de conformidad con la ley.” (SU-011 de 2018) Ver más |
| SU-123 de 2018 “12.4. La Corte no puede dejar de recordar los problemas prácticos derivados de las certificaciones expedidas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior que han sido constatados en numerosas sentencias de esta Corporación, como la T-693 de 2011 o la T-298 de 2017, entre muchas otras. 12.5. La primera dificultad radica en la debilidad administrativa y financiera y la precaria independencia técnica de esa dirección, que le impide muchas veces realizar adecuadamente sus funciones, por lo cual en casos decididos por esta Corte esa dirección ha certificado equivocadamente que no existían grupos étnicos en territorios en donde efectivamente había presencia de esos grupos, con lo cual no fue realizada una consulta previa que era requerida constitucionalmente. Estas situaciones afectan los derechos de los grupos étnicos y generan inseguridad jurídica para los inversionistas. (…) 12.6. La segunda dificultad consiste en que dicha certificación tiene como objetivo establecer si en el área de interés del proyecto, obra o actividad que pretende desarrollar una empresa, se registra o no la presencia de una comunidad étnica sobre la cual se debería garantizarse el derecho fundamental a la consulta previa. De acuerdo con el artículo 3° del Decreto 1320 de 1998, le corresponde al Ministerio del Interior –Dirección de Consulta Previa– adelantar el procedimiento de verificación de la presencia de las comunidades indígenas y afro-descendientes en “el área de influencia directa del proyecto, obra o actividad”. Como se explicó en el apartado correspondiente de esta sentencia de unificación, para determinar la procedencia de la consulta previa no es suficiente la constatación de la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia de un proyecto, obra o actividad. El criterio adecuado e indispensable para establecer la aplicación de la consulta previa es el de afectación directa.” (SU-123 de 2018)“ Ver más |
| SU-123 de 2018 “12.8. La Corte considera que, con el fin de eliminar la inseguridad jurídica en esta materia, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior debe interpretar su competencia conforme a los principios constitucionales relativos al derecho a la consulta previa de los pueblos étnicos, por lo cual no debe limitarse a señalar la presencia o ausencia de dichos pueblos dentro del territorio correspondiente al área de afectación del proyecto, sino que debe incorporar dentro de los certificados que expida un estudio particular y expreso sobre la posible afectación directa que pueda causar el proyecto, obra o actividad a las comunidades étnicas con independencia de la limitación del área de influencia. Dicho estudio debe seguir las reglas fijadas en relación con el concepto de afectación directa señaladas en la presente sentencia.” (SU 123 de 2018) Ver más |
| SU-123 de 2018 “17.13. En cuanto a la validez de la certificación que expide el Ministerio del Interior sobre la no presencia de comunidades indígenas y tribales en el área de influencia de un proyecto, esta sentencia precisa que esta no es válida para eximirse de la consulta previa cuando se advierta o acredite una afectación directa a un pueblo étnico. El operador administrativo será responsable en este trámite por incumplimiento de las normas del Convenio 169 OIT. Por tal razón, la Corte considera que los certificados de presencia de las comunidades étnicas deben incluir un estudio particular y expreso sobre la posible afectación directa que pueda causar un proyecto, obra o actividad a las comunidades étnicas, con independencia de la limitación del área de influencia.” (SU 123 de 2018) Ver más |
| SU 698 de 2017 “El Ministerio del Interior, puesto que de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2893 de 2011, a través de su Dirección de Consulta Previa, es la autoridad pública encargada de “dirigir en coordinación con las entidades y dependencias correspondientes, los procesos de consulta previa que se requieran de conformidad con la ley”, así como “expedir certificaciones desde el punto de vista cartográfico, geográfico o espacial, acerca de la presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos”. En este contexto, dicha entidad podría haber contribuido a la violación iusfundamental, como quiera que habría dejado de identificar a las comunidades y grupos indígenas que se encontraban dentro del área de influencia del Proyecto cuestionado en este proceso judicial.” (SU 698 de 2017). Ver más |
| SU 217 de 2017 “176. Los conceptos que emite la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior acerca de la presencia de comunidades indígenas en donde se realizará un proyecto son, de acuerdo con normas de carácter reglamentario, un instrumento para determinar la necesidad de iniciar un proceso de consulta previa. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha encontrado, en un amplísimo número de sentencias, que en algunos casos tales conceptos no están cumpliendo adecuadamente el propósito de establecer cuándo un proyecto afecta directamente a una comunidad indígena. Las causas principales de ello son las siguientes. 177. La primera es que el concepto suele tomar como referencia el área de influencia directa y esta es sólo uno de los elementos para evaluar si un proyecto determinado supone una afectación de una comunidad indígena. La segunda es que los conceptos se adoptan a partir de una solicitud al Incoder acerca de la presencia de comunidades indígenas y esta entidad remite entonces planos de resguardos reconocidos, en los que, primero, el concepto de territorio colectivo se reduce a un espacio geográfico y no a un ámbito territorial autonómico; segundo, no protegen comunidades que no han recibido un reconocimiento de esta naturaleza; y, tercero, se ignora el concepto cultural del territorio. (…) La Corte, en reiteradas ocasiones, haciendo frente a esas circunstancias, ha establecido que no es posible descartar la existencia de comunidades étnicas y por tanto la realización de la consulta, por el hecho de que así lo haya manifestado el Ministerio del Interior a través del citado certificado.” (SU 217 de 2017)” Ver más |
| SU 217 de 2017 ““La posición del Ministerio del Interior en el sentido de extender advertencias a las autoridades locales según las cuales sólo sus certificados, registros, censos y bases de datos pueden tenerse como prueba de la existencia de una comunidad indígena; así como la respuesta dada por esta cartera a las denuncias de Servigenerales, sobre la supuesta movilización estratégica de la identidad indígena, en la que advierte que esta no podía dar lugar a la procedencia de la consulta previa, habiendo un certificado de la Dirección de Consulta Previa, en sentido contrario, son actuaciones que desconocen abiertamente la jurisprudencia constitucional y las normas del derecho internacional de los derechos humanos destinadas a la prevalencia de la autonomía y el auto reconocimiento (o de la autonomía en el auto reconocimiento). Tales actuaciones, además, desconocen que la identidad étnica es un asunto material o de hecho, y no un formalismo, así que los censos, registros y bases de datos, aunque son herramientas valiosas, no son elementos constitutivos del hecho mencionado; desconocen, finalmente, que si se encuentra o demuestra el riesgo de afectación directa de una comunidad indígena en el transcurso de un trámite determinado, deberá habilitarse la consulta.” (SU 217 de 2017)” Ver más |
Consejo de Estado
| SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A. Sentencia del 1 de abril de 2022 (N° proceso. 11001-03-15-000-2021-07195-01) “21.5.- Así, a través del Decreto 2893 de 2011, que deroga el Decreto 200 de 2003, se asignó al Ministerio del Interior la competencia de coordinar interinstitucionalmente la realización de la Consulta Previa con los pueblos étnicos sobre los proyectos que puedan afectarlos, de conformidad con la ley (art. 1). Al respecto, es importante señalar que, mediante el Decreto 2353 de 2020, el Gobierno fortaleció el aparato institucional encargado de adelantar los procesos de consulta previa y creó la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y las Subdirecciones Técnica de Consulta Previa, de Gestión de Consulta Previa y Corporativa. Así mismo, que el numeral 1º del artículo 16 A del citado decreto, asignó a la Subdirección Técnica de Consulta Previa de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa: (i) la función de determinar la procedencia y oportunidad de la consulta previa para la ejecución de los proyectos, obras, o actividades, de acuerdo con el criterio de afectación directa, y con fundamento en los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o espaciales que se requieran; (ii) coordinar y desarrollar, bajo las directrices del Director de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, las visitas de verificación en campo que se determinen necesarias para establecer la procedencia de la consulta previa; y, (iii) expedir y notificar los actos administrativos de procedencia de la consulta previa, según los criterios del Convenio 169 de la OIT, la legislación nacional y la jurisprudencia constitucional. 26.- (…) (ii) Así mismo, de conformidad con las disposiciones consagradas en los Decretos 2893 de 2011 y 2353 de 2020 y en las Directivas Presidenciales No. 10 de 2013 y No. 08 de 2020, es competencia exclusiva del Ministerio del interior a través de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y la Subdirecciones Técnica de Consulta, definir en cada caso particular si las actividades desarrolladas en un territorio afectan directamente o no a las comunidades étnicas y a partir de este análisis establecer la procedencia de la consulta previa, de acuerdo con el proceso establecido en las mencionadas Directivas. Por esta razón, no recae en cabeza de la Unión Temporal contratista, la definición acerca de si el mecanismo de consulta previa procede. (CE. SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A. Sentencia del 1 de abril de 2022. N° proceso. 11001-03-15-000-2021-07195-01. CP. José Roberto Sáchica Méndez)” |
| SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 2 de febrero de 2006 (N° proceso. 11001-03-06-000-2006-00007-00 (1708)) ““(…) Ministerio del Interior y de Justicia, aparece como la entidad coordinadora de los procesos de consulta previa y garante de los derechos de los indígenas”. “Para efectos del procedimiento de consulta previa, el Estado Colombiano constituyó un equipo interinstitucional liderado por (…) Ministerio del Interior y de Justicia, cuya actuación debía regirse por las siguientes directrices: – Identificar los derechos de los pueblos indígenas. respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación. ( artículo 13.1 Convenio 169) – Proteger la tendencia tradicional de sus territorios. (artículo 14.1 Convenio 169). – Adoptar las medidas necesarias para determinar las tierras que los pueblos indígenas ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión e instituir los procedimientos adecuados para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados. (artículo 14.2, 3 Convenio 169). – Proteger de modo especial los recursos naturales existentes en sus tierras, incluyendo la participación en la utilización y conservación de esos recursos. (artículo 15.1 Convenio 169). – En el caso de los recursos petroleros, los cuales constitucionalmente pertenecen al Estado Colombiano, mantener procedimientos para consultar a esos pueblos con el fin de determinar si sus intereses serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de exploración o explotación.(artículo 15.2 Convenio 169) Prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos indígenas o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos.(artículo 18 Convenio 169).”. (CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 2 de febrero de 2006. N° proceso. 11001-03-06-000-2006-00007-00 (1708). C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo) “ |
| SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 20 de mayo 1999 (N° proceso. CE-SEC1-EXP1999-N5091) “Se nota que en los artículos atacados, el Gobierno tuvo el cuidado de introducir mecanismos para apoyar la comentada labor global del Ministerio del Interior, como son el inciso 2 de los artículos 12 y 16, la inclusión de su necesaria participación en la reunión de consulta previa; y en el inciso segundo del artículo 15 del decreto 1320, el deber de la autoridad ambiental competente de informar al Ministerio del Interior sobre la recepción de la solicitud de permisos de que trata el capítulo IV del mismo, precisamente para efectos de su función coordinadora.”. (CE. SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 20 de mayo 1999. N° proceso. CE-SEC1-EXP1999-N5091. C.P. Juan Alberto Polo Figueroa) “ Ver más |
Derecho Internacional
Tratados
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Instrumentos no vinculantes
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Corte IDH
Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012
“187. Es necesario enfatizar que la obligación de consultar es responsabilidad del Estado, por lo que la planificación y realización del proceso de consulta no es un deber que pueda eludirse delegándolo en una empresa privada o en terceros, mucho menos en la misma empresa interesada en la explotación de los recursos en el territorio de la comunidad sujeto de la consulta”. (Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245) Ver más
CIDH
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Relator ONU
A este respecto, el propio Estado tiene la responsabilidad de realizar o garantizar que se realicen debidamente consultas, incluso cuando, en la práctica, es una empresa privada la que promueve o realiza las actividades que pueden afectar los derechos y las tierras de los pueblos indígenas. De conformidad con principios bien fundados de derecho internacional, el deber del Estado de proteger los derechos humanos de los pueblos indígenas, incluido su deber de celebrar consultas con los pueblos indígenas interesados antes de realizar las actividades que los afecten, no es un deber que pueda eludirse delegándolo a una empresa privada u otra entidad. Además, al igual que en otros contextos, las consultas sobre actividades de extracción o de otro tipo relacionadas con el desarrollo y que afecten a pueblos indígenas deben hacerse tan pronto como sea posible y en todas las etapas del proceso de adopción de decisiones y, en todo caso, antes de que se otorguen las concesiones a las empresas privadas (párr. 54). Ver más
Mecanismo de Expertos de ONU
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Otros órganos
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