Síntesis
La “afectación intensa” es aquella afectación grave de las minorías étnicamente diferenciadas que ha generado comenzar a hablar del concepto de consentimiento libre, previo e informado -CPLI como una obligación dentro del proceso de consulta previa, tanto en el ordenamiento jurídico colombiano, de la mano de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como en algunos espacios en el Derecho Internacional.
Así, se ha entendido que cuando estamos frente a ciertas hipótesis que ponen en entredicho la supervivencia física y cultural de las comunidades étnicas, se requiere CPLI para que se pueda llevar a cabo la actuación administrativa o legislativa de que se trate. Específicamente se habla del traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento; el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos o tóxicos en sus territorios; y de medidas que impliquen un alto impacto social, cultural y ambiental que ponga en riesgo su subsistencia.
Derecho Interno
Constitución
La Constitución no desarrolló este subtema.
Ley
Ley 21 de 1991
Artículo 16
- A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.
- Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.
- Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir la causas que motivaron su traslado y reubicación.
- Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas.
- Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento. (Ley 21 de 1991, artículo 16) Ver más
Decreto
Los decretos no desarrollan este subtema.
Actos Administrativos / Directivas
Los actos administrativos/directivas no ha desarrollado este subtema.
Corte Constitucional
| SU-123 de 2018 4.1. “La afectación directa intensa aplica cuando una medida amenace la subsistencia de la comunidad tradicional, por lo cual, en principio, la ejecución de la medida requiere el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades tradicionales y en caso de no llegar a un acuerdo, prevalecerá la protección de las comunidades tradicionales.” (SU-123 de 2018) |
| SU- 217 de 2017. Parte 1. “En aquellos eventos en que se presente una afectación especialmente intensa al territorio colectivo, el deber de asegurar la participación de la comunidad indígena o afro descendiente no se agota en la consulta, sino que es precisa la obtención del consentimiento libre, informado y expreso como condición de procedencia de la medida.” |
| SU- 217 de 2017. Parte 2. “En ese orden de ideas, en las sentencias citadas (T-769 de 2009 y T-129 de 2011), la Corporación estableció que si bien el deber general del Estado, en materia de consulta previa, consiste en asegurar una participación activa y efectiva de las comunidades con el objeto de obtener su consentimiento; cuando la medida represente una afectación intensa del derecho al territorio colectivo, es obligatoria la obtención del consentimiento de la comunidad, previa la implantación de la medida, política, plan o proyecto” |
| SU- 217 de 2017. Parte 3. “La consulta es entonces un balance adecuado para ese potencial conflicto en la mayoría de los casos. El consentimiento expreso, libre e informado, sin embargo —y siempre dentro de la lógica de la proporcionalidad—, es un balance constitucionalmente diverso, en el cual los derechos de los pueblos indígenas y tribales obtienen una garantía reforzada, debido a que la medida bajo discusión puede afectar más intensamente sus derechos.” |
| SU- 217 de 2017. Parte 4. “Desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, la participación de los pueblos indígenas y las comunidades afro descendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho, que pueden sintetizarse así: (i) la simple participación, asociada a la intervención de las comunidades en los órganos decisorios de carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial (…)” |
| SU- 217 de 2017. Parte 5. “Cuando un programa, proyecto, política, plan o medida afecta el territorio de los pueblos indígenas, por definición, existe una afectación directa, pues el territorio es uno de los derechos fundamentales de los pueblos. En esos eventos, por regla general, procede la consulta previa. Además, cuando la afectación es particularmente intensa, puede ser necesario el estándar de consentimiento previo, libre e informado, en los términos establecidos por la jurisprudencia constitucional.” (SU-217de 2017) |
| C-389 de 2016 “La Corte Constitucional, sin embargo, ha expresado que mientras la consulta previa a las comunidades indígenas es el estándar general, el consentimiento previo, libre e informado es un estándar excepcional que procede en los eventos descritos por la jurisprudencia constitucional y al derecho internacional, asociados al traslado o reubicación de una comunidad, por amenaza de extinción física o cultural o uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios”. (C-389 de 2016) |
| T-376de 2012 “La participación de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho: (i) la simple participación asociada a la intervención de las comunidades en los organismos decisorios de carácter nacional, así como la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esta medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.” (T-376de 2012) |
| T-129 de 2011 “Del mismo modo, el artículo 16 de la mencionada convención (Convenio 169) contempla de forma imperativa que el traslado de los pueblos indígenas sólo podrá efectuarse bajo su consentimiento libre, pleno de ilustración y conocimiento de causa. (…) Por lo anterior, aplicando una interpretación sistemática del Convenio, es posible concluir, como surge a continuación del derecho internacional, que el Estado tiene la obligación de contar con el consentimiento de las comunidades implicadas antes de adoptar cualquier tipo de medida que implique el traslado de la comunidad, ya que esto desconoce al rompe el derecho a la existencia e integridad de las etnias.” (T-129 de 2011) |
| T- 69 de 2009 “Esta corporación aclara que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea.” (T- 69 de 2009) |
| Frente a lo anterior, esta corporación aclara que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea (T-769 de 2009) . Nota editor: se trata de una aceptación directa de la jurisprudencia de la Corte IDH (Saramaka vs. Surinam) |
Consejo de Estado
Sentencia del 19 de mayo de 2016
“Así pues, la Corte Constitucional aclaró que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afro descendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias, “por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea”.
“la sentencia T-129 de 2011 retomó el asunto al abordar la importancia de lograr el consentimiento libre, previo e informado ante las medidas de intervención en territorios étnico. Para tal fin, recordó que de acuerdo con los artículos 6º y 16 del Convenio 169 de 1989, la consulta previa es obligatoria frente a cualquier tipo de intervención en el territorio de las comunidades, incluso, precisó que “el traslado de los pueblos indígenas sólo podrá efectuarse bajo su consentimiento libre, pleno de ilustración y conocimiento de causa”.
CE. SECCION QUINTA. Sentencia del 19 de mayo de 2016. N° proceso. 44001-23-33-000-2016-00046-01. C.P. Alberto Yepes Barreiro.
Derecho Internacional
Tratados
“Artículo 16
- A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.
- Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.
- Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir la causas que motivaron su traslado y reubicación.
- Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas.
- Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento.” (CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES. 1989) Ver más
Instrumentos no vinculantes
Los instrumentos no vinculantes no han desarrollado este subtema.
Corte IDH
| Sentencia de 28 de noviembre de 2007 “En consecuencia, el Relator Especial de la ONU determinó que “[e]s esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo”132”. (Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172) Ver más |
| “136. De manera similar, otros organismos y organizaciones internacionales han señalado que, en determinadas circunstancias y adicionalmente a otros mecanismos de consulta, los Estados deben obtener el consentimiento de los pueblos tribales e indígenas para llevar a cabo planes de desarrollo o inversión a grande escala que tengan un impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus territorios ancestrales.133” (Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172) Ver más |
| “133 El CEDR ha observado que “[e]n cuanto a la explotación de los recursos que yacen en el subsuelo en tierras tradicionales de comunidades indígenas, el Comité observa que la mera consulta con estas comunidades no es suficiente para cumplir con los requisitos establecidos por el Comité en su recomendación general XXIII sobre los derechos de los pueblos indígenas. El Comité, por lo tanto, recomiendo que se obtenga el consentimiento previo e informado de dichas comunidades”. Cfr. Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación Racial, Consideraciones de los Informes presentados por los Estados Partes conforme al artículo 9 de la Convención. Observaciones Finales respecto del Ecuador (sesión sesenta y dos, 2003), ONU Doc. CERD/C/62/CO/2, 2 de junio de 2003, párr. 16”. (Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172) Ver más |
| “7. En las palabras del Comisionado de Distrito Strijk, “si hay lugares sagrados, cementerios y parcelas agrícolas, entonces procedemos a la consulta; si no hay lugares sagrados, cementerios o parcelas agrícolas, entonces no se realiza la consulta”148. Este procedimiento, evidentemente, no garantiza la participación efectiva del pueblo Saramaka, mediante sus propias costumbres y tradiciones, en el proceso de evaluación de la emisión de concesiones madereras dentro de su territorio. Tal como se mencionó anteriormente, la cuestión no es si el Estado debe consultar con los Saramaka, sino, más bien, si el Estado adicionalmente debe obtener su consentimiento (supra párrs. 133-137)”. (Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172) Ver más |
CIDH
Pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y recursos naturales: protección de derechos humanos en el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo
La consulta debe estar dirigida a obtener su consentimiento libre e informado, según se dispone en el Convenio 169 de la OIT y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. (Párrafo 152). Pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y recursos naturales: protección de derechos humanos en el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo. 31 de diciembre de 2015. Doc. 47/15. ISBN 978-0-8270-6556-7. Ver más
Relator ONU
La Relatoría de la ONU no ha desarrollado este subtema.
Mecanismo de Expertos de ONU
Consentimiento libre, previo e informado: un enfoque basado en los derechos humanos Estudio del Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
En cuanto a los efectos, el consentimiento es necesario si una medida o un proyecto probablemente ha de surtir efectos importantes y directos sobre la vida o sobre las tierras, los territorios o los recursos de los pueblos indígenas, (A/HRC/12/34, párr. 47). Se ha dicho que se trata de aplicar a la cuestión de los derechos de participación de los pueblos indígenas el método de una escala decreciente, lo que significa que el grado de participación efectiva que hay que garantizarles es función, esencialmente, de la índole y el contenido de los derechos y las actividades de que se trate. Corroboran esta opinión el Comité de Derechos Humanos, que habla de “efectos negativos sustanciales” y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ambos han vinculado la cuestión del consentimiento libre, previo e informado a la índole de la iniciativa propuesta y a los efectos que tendrá respecto de los derechos de los pueblos indígenas enunciados en el respectivo tratado de derechos humanos, enfoque que se ajusta a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Comisión Africana sobre los Derechos de los Hombres y de los Pueblos. En la evaluación de los efectos hay que tener en cuenta la índole, la escala, la duración y los efectos a largo plazo de la medida, como por ejemplo un daño en tierras comunitarias o un perjuicio para la integridad cultural de la comunidad. (párr. 35). Ver más
Otros órganos
Este subtema no ha sido desarrollado por otros órganos.
Doctrina
- Autor(es): Agüero, Felipe.
Año: 2022
Título: Chile, consulta previa y contexto regional.
Tipo de Fuente: Academia
Temática de la bibliografía: Balance metodológico de Consultas Previas
País: Chile
Abstract: El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), conocido como C169, establece derechos para pueblos indígenas y tribales, promoviendo su protección medidas mediante la consulta previa, libre e informada (CPLI) ante que los afectados. Este acuerdo se diferencia de su antecesor, el Convenio 107, al reconocer y valorar la identidad y cultura propias de estos pueblos, llamando a los Estados a mantener diálogos interculturales genuinos.
Ratificado inicialmente en 1990 por Noruega y México, seguido por Colombia y Bolivia, el C169 ha sido adoptado en casi toda América Latina, influyendo en la institucionalidad regional. Sin embargo, enfrenta críticas y resistencias, especialmente en contextos de proyectos extractivos que coinciden con territorios indígenas, generando controversias y conflictos. Los países han mostrado variaciones en su ratificación y en la implementación de la CPLI, encontrando desafíos comunes que reflejan una brecha entre los objetivos del Convenio y su aplicación real. Acceder