Síntesis
El derecho a la consulta previa en Colombia se fundamenta en un conjunto de principios y estándares que garantizan su aplicación efectiva y protegen los derechos de los pueblos indígenas y tribales, entre los cuales podemos resaltar los siguientes: 1) la consulta debe ser previa; 2) informada; 3) debe desarrollarse de acuerdo a las circunstancias particulares del pueblo étnico y sus costumbres (flexibilidad); 4) debe contarse con la participación de las autoridades representativas de los pueblos étnicos; 5) el principio de buena fe debe guiar la actuación de los diferentes actores; 6) debe desarrollarse en un marco de diálogo real y efectivo (consentimiento libre, previo e informado como finalidad); 7) la consulta debe ser un proceso intercultural de diálogo y; 8) debe desarrollarse a la luz del principio de precaución.
Derecho Interno
Constitución
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Ley
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Decreto
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Actos Administrativos / Directivas
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Corte Constitucional
| SU-123 de 2018 de SU-097 de 2017 “17.2. En relación con su naturaleza y finalidad este Tribunal Constitucional ha indicado que la consulta previa es un derecho fundamental, que protege a los pueblos indígenas y tribales y tiene carácter de irrenunciable. Esto implica que: (i) el objetivo de la consulta previa es intentar lograr en forma genuina y por un diálogo intercultural el consentimiento con las comunidades indígenas y tribales sobre las medidas que las afecten; (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes; (iii) por medio de la consulta se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados; (iv) la consulta debe ser un proceso intercultural de diálogo en el que el Estado debe entonces tomar las medidas necesarias para reducir las desigualdades fácticas de poder que puedan tener los pueblos étnicos; (v) en este diálogo intercultural ni el pueblo tiene un derecho de veto ni el Estado un poder arbitrario de imposición de la medida prevista; (vi) la consulta debe ser flexible, es decir, adaptarse a las necesidades de cada asunto; (vii) la consulta debe ser informada, esto es dispensar a los pueblos indígenas y tribales la información suficiente para que ellos emitan su criterio; (viii) la consulta debe respetar la diversidad étnica y cultural lo que permitirá encontrar mecanismos de satisfacción para ambas partes.” (SU-123 de 2018, SU-097 de 2017) Ver más |
| SU-097 de 2017 “Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afro descendientes. Reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta: (vii) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida; (viii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (x) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social” (SU-097 de 2017) Ver más |
Consejo de Estado
| Concepto del 20 de junio de 2017 “(…) A la luz de la profusa jurisprudencia existente, la consulta previa goza de las siguientes características: i) Es considerada un derecho fundamental, cuyos titulares son las comunidades étnicas. ii) Corresponde también a un deber estatal en virtud del cual el Estado debe: a) desembolsar los recursos económicos necesarios para adelantar las actividades de la consulta, cuando sea necesario, y b) proveer información completa, detallada y exacta sobre las medidas a tomar. Asimismo, es el Estado quien tiene el deber de llevar a cabo la consulta, sin importar si se trata de proyectos de su propia iniciativa o de sujetos distintos. iii) De acuerdo con la jurisprudencia interamericana, es también un principio general del derecho internacional. iv) Constituye igualmente un instrumento para materializar los derechos a la integridad, identidad, autonomía y pluralidad étnica, cultural y social de los pueblos indígenas, afrocolombianos y tribales. v) Tiene como propósitos principales proteger la integridad de las comunidades étnicas y garantizar a estas la definición de su destino y su subsistencia. Adicionalmente, la consulta previa busca obtener el consentimiento libre, previo e informado de las comunidades étnicas frente a las medidas que las afecten. vi) Es una forma de concreción del poder político que la Constitución reconoce como valor fundamental del Estado. vii) Representa un desarrollo especial y cualificado del principio democrático. viii) No implica un derecho para vetar la medida. Por lo tanto, la consulta previa no puede utilizarse como un mecanismo arbitrario para evitar la implementación de una medida administrativa o legislativa. ix) El no adelantar a cabo la consulta previa apareja como consecuencia una violación de la Carta Política. Con respecto a los efectos que produce la omisión de la consulta previa, ha sostenido la Corte que la misma conlleva una violación a la Constitución Política, en cuanto implica el desconocimiento de un mandato que se integra al propio ordenamiento Superior y al Convenio 169 de la OIT, y que a su vez puede ser identificado y declarado judicialmente en el respectivo juicio de inconstitucionalidad. Ha explicado la Corte que, siendo la consulta previa una expresión de los derechos fundamentales de participación plural e integridad étnica y cultural, su desconocimiento, en los casos en que resulte imperativa, tiene efectos negativos e inmediatos frente a la medida legislativa de la cual era predicable. Bajo ese entendido, la jurisprudencia ha precisado que la ausencia de consulta previa, cuando ella es necesaria, “constituye un vicio [que] impide declarar exequible la ley”, siendo ésta una consecuencia que no pierde aplicabilidad en ejercicio del control automático de constitucionalidad de los tratados internacionales, en el cual la Corporación está obligada a verificar el cumplimiento del requisito de la consulta previa cuando se trate de normas que afecten directamente a las comunidades étnicas. (…) En consecuencia, respecto de medidas legislativas que afecten directamente a las comunidades étnicas, incluyendo dentro de éstas las leyes aprobatorias de tratados internacionales, la ausencia de la consulta previa, cuando tal mecanismo es obligatorio, comporta una violación directa de la Constitución Política, y, conforme con ello, da lugar a (i) la declaratoria de inexequibilidad de la medida, o en su defecto, a (ii) la adopción de una declaratoria de exequibilidad condicionada, ya sea para excluir a los grupos étnicos de la aplicación de la ley, o para decretar la existencia de una omisión legislativa relativa, derivada de la falta de previsión de medidas específicamente orientadas a los grupos étnicos, caso en el cual, se deberán adoptar en el fallo las medidas necesarias para subsanar la referida omisión. x) El análisis para establecer si debe adelantarse el procedimiento de consulta previa debe hacerse caso a caso. La Corte Constitucional ha precisado reiteradamente que es necesario abordar cada medida legislativa en concreto de manera específica y particular, aplicando una metodología de análisis casuístico, porque de la estructura y contenido de cada medida dependerá si existe o no una afectación directa para los pueblos indígenas. En este sentido en la sentencia C-030/08 se afirmó que “en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en los ámbitos que les son propios.” (CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 20 de junio de 2017. N° proceso. 11001-03-06-000-2017-00057-00. C.P. Oscar Darío Amaya Navas.) |
| Concepto del 2 de febrero de 2006 “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” (ART. 6°).”. “Esta posición de la Corte coincide con la sostenida por el Consejo de Estado en sentencia de 8 de octubre de 1.998, expediente 4373, cuyo aparte pertinente dice: (…) Los conceptos de ‘consulta previa’, ‘procedimientos adecuados’, ‘buena fe’ y ‘finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas’, deben entenderse en ‘su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras’, como lo ordena el artículo 28 del Código Civil. En este sentido, la Sala observa principalmente que la ‘finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas’”” no puede entenderse, como lo pretende el actor, como la exigencia absoluta de ese acuerdo o consentimiento, pues como lo expresó la Sección Primera de esta Corporación en el auto admisorio de la demanda, en sustento de su decisión denegatoria de la solicitud de suspensión provisional del acto acusado y lo prohíja la Sala en esta oportunidad,’… no sólo porque de la misma disposición (artículo 6o. de la Ley 21 de 1991) puede inferirse… que se trata simplemente de una finalidad, objetivo o logro que debe buscarse en las consultas, y no necesariamente que ellas entrañen un acuerdo o consentimiento de las comunidades, sino porque el entendimiento de esas expresiones en términos absolutos iría en contra de uno de los principios básicos del Estado democrático”. “La consulta previa a que se refiere la ley 21 de 1991, de acuerdo con la reglamentación contenida en el Decreto 1320 de 1.998, no desplaza el ámbito de decisión de las autoridades estatales competentes, sino que su finalidad es que bajo parámetros de transparencia, se otorgue la debida participación a las comunidades involucradas, con el fin de que éstas suministren la información complementaria, y participen en los estudios y análisis ambientales correspondientes, de conformidad con la ley, de manera que al momento de expedirse los actos administrativos pertinentes, sus observaciones y objeciones sean tenidas en cuenta razonadamente, so pena de que de no ser así, dichos actos y decisiones administrativas puedan ser tildados de “arbitrarios y autoritarios”, y como tal ser objeto de acciones judiciales y demás controles de legalidad. La consulta previa, se considerará como procedimiento debidamente agotado, siempre que se cumplan con los requerimientos sustanciales y procedimentales exigidos para su realización efectiva. Es decir, que se determine el territorio, que se identifique la comunidad afectada, que se cumplan con las condiciones y términos de convocatorias y reuniones y en síntesis que se garantice, por parte de las autoridades competentes, la real participación de la comunidad afectada, en la elaboración de los estudios ambientales para licencias ambientales o establecimiento de planes de manejo ambiental, así como para acceder al uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables, con el fin de que se cumpla con el objeto que determina el artículo 1° del decreto 1320 de 1.998, que a la letra dice: “Decreto número 1320 de 1.998 Artículo 1°. Objeto. La consulta previa tiene por objeto analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio, conforme a la definición del artículo 2° del presente decreto, y las medidas propuestas para proteger su integridad””. (CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 2 de febrero de 2006. N° proceso. 11001-03-06-000-2006-00007-00 (1708). C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo) |
| Sentencia del 4 de marzo de 1997 “c) Específicamente en relación con las comunidades indígenas, la ley ha desarrollado los principios anteriores en el sentido de establecer como deber del gobierno el de “consultar previamente” a los representantes de las comunidades, “mediante procedimientos adecuados”, “de buena fe” y “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”, cuando se pretenda tomar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlas directamente y especialmente en materia de explotación de los recursos naturales.”(CE. SALA PLENA. Sentencia del 4 de marzo de 1997. N° proceso. CE-SP-EXP1997-NS673. C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez) |
Derecho Internacional
Tratados
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Instrumentos no vinculantes
Los instrumentos no vinculantes no han desarrollado este subtema.
Corte IDH
| Sentencia de 8 de octubre de 2015 “En cuanto a sus características, la Corte ha establecido que la consulta debe ser realizada con carácter previo, de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo, adecuada, accesible e informada”. (Corte IDH. Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus miembros Vs. Honduras. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de octubre de 2015. Serie C No. 304) |
| Sentencia de 27 de junio de 2012 “166. La obligación de consultar a las Comunidades y Pueblos Indígenas y Tribales sobre toda medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos reconocidos en la normatividad interna e internacional, así como la obligación de asegurar los derechos de los pueblos indígenas a la participación en las decisiones de los asuntos que conciernan a sus intereses, está en relación directa con la obligación general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención (artículo 1.1). (…)Lo anterior conlleva la obligación de estructurar sus normas e instituciones de tal forma que la consulta a comunidades indígenas, autóctonas, nativas o tribales pueda llevarse a cabo efectivamente, de conformidad con los estándares internacionales en la materia. De este modo, los Estados deben incorporar esos estándares dentro de los procesos de consulta previa, a modo de generar canales de diálogos sostenidos, efectivos y confiables con los pueblos indígenas en los procedimientos de consulta y participación a través de sus instituciones representativas”. (Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245) |
| Sentencia de 27 de junio de 2012 “177. La Corte ha establecido que para garantizar la participación efectiva de los integrantes de un pueblo o comunidad indígena en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente y de manera informada, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones, en el marco de una comunicación constante entre las partes”. (Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245) |
CIDH
La CIDH no ha desarrollado este subtema.
Relator ONU
Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya
El desarrollo de un procedimiento efectivo de consulta, de acuerdo con los estándares internacionales, es uno de los principales desafíos a los que se enfrenta Colombia. Según la información proporcionada por el Ministerio del Interior y de Justicia, el Decreto Nº 1320 de 15 de julio de 1998, que sienta un marco para los procedimientos de consulta con los pueblos indígenas, sigue siendo aplicado, aunque tanto la Corte Constitucional como la OIT han concluido en múltiples ocasiones que dicho decreto es incompatible con el Convenio Nº 169 y han llamado a los ministerios competentes a revisarlo. En este sentido, es fundamental consultar, diseñar e implementar con las organizaciones indígenas y sus autoridades un procedimiento de consulta, tal y como ha sido ordenado por la Corte Constitucional y la OIT (parr 47)
Mecanismo de Expertos de ONU
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Otros órganos
Este subtema no ha sido desarrollado por otros órganos.
Doctrina
- Autor(es): Durán Soto, Álvaro
Año: 2021
Título: La susceptibilidad de afectación directa como requisito de procedencia de la consulta a los pueblos indígenas en el sistema de evaluación de impacto ambiental
Tipo de Fuente: Academia
Temática de la bibliografía: Consulta Previa
País: Chile
Abstract: En sentencia del Primer Tribunal Ambiental, de 21 de abril de 2021, que acoge reclamación de la Comunidad Indígena Colla Río Jorquera y sus Afluentes contra la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) del proyecto denominado “”Prospección Minera Norte Abierto Sector Caspiche””, fija el sentido y alcance de la susceptibilidad de afectación directa (SAD) a los pueblos indígenas, requisito de procedencia de la consulta a los pueblos indígenas (CPI), en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). Este trabajo tiene por objetivo exponer la novedosa forma como se interpreta en la sentencia, la regulación que en materia de SAD se establece en el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (RSEIA) y en el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Acceder - Autor(es): Alfonso, Tatiana; Grueso, Libia; Prada, Magnolia y Salinas, Yamile
Año: 2011
Título: Capítulo de libro. Marco legal: consulta previa y otros derechos de las comunidades con propiedad colectiva sobre la tierra.
Tipo de Fuente: Academia
Temática de la bibliografía: Consulta Previa
País: Colombia
Abstract: La interpretación de la consulta previa, dada la confluencia de regulaciones –internacionales, constitucionales, legislativas–, conlleva un reconocimiento de mayor o menor amplitud. Así, por ejemplo, algunos sostienen que la consulta previa sólo procede en procesos de licenciamiento ambiental en proyectos de explotación de recursos, mientras que otros van más allá, planteando que también es procedente cuando se afecte directamente a las comunidades étnicas y tribales, en cualquier ámbito o aspecto. De esta forma, los pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional han sido sustanciales, no sólo para fijar el alcance del derecho fundamental a la consulta previa, sino también para reafirmar su papel como garante de otros derechos fundamentales de estos sujetos colectivos. Acceder - Autor(es): Carrasco, Edesio.
Año: 2013
Título: Razonabilidad y proporcionalidad: criterios para la determinación de la consulta indígena en proyectos de inversión en el marco del Convenio 169 de la OIT.
Tipo de Fuente: Academia
Temática de la bibliografía: Consulta Previa
País: Chile
Abstract: El presente trabajo analiza un reciente fallo de la Corte Suprema en relación a aplicabilidad de la consulta reconocida en el Convenio N° 169 de la OIT en proyectos de inversión que se evalúan en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. El centro del análisis radica en los nuevos estándares y principios que la Corte utiliza para juzgar la procedencia de dicho mecanismo de participación, tales como la razonabilidad y la proporcionalidad. Acceder