Síntesis
El concepto de afectación directa ha sido determinante en el desarrollo del derecho a la consulta previa de los pueblos étnicos en Colombia, fundamentado en la obligación del Estado de garantizar la participación de estas comunidades en decisiones que puedan incidir en su vida social, económica, ambiental y cultural de forma directa. Ha sido desarrollado tanto a nivel nacional como internacional desde su base en el Convenio 169 de la OIT, hasta su consolidación en la jurisprudencia constitucional y administrativa a nivel nacional y desarrollo por parte de la Corte IDH y el Relator de Naciones Unidas. Su interpretación ha transitado desde una visión restringida hacia una comprensión más amplia e integradora, que reconoce la incidencia diferenciada de las medidas estatales sobre los pueblos étnicos.
Derecho Interno
Constitución
La Constitución no desarrolló este subtema.
Ley
| Ley 21 de 1991 “Artículo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (Ley 21 de 1991, artículo 6)+F429:F441” |
| “Artículo 15 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. (Ley 21 de 1991, artículo 15)” |
Decreto
Los decretos no desarrollan este subtema.
Actos Administrativos / Directivas
Los actos administrativos/directivas no ha desarrollado este subtema.
Corte Constitucional
| SU-123 de 2018 ”7.1. Para determinar qué debe consultarse a las comunidades étnicas la jurisprudencia constitucional ha indicado, de conformidad con el Convenio 169 de la OIT y con los desarrollos del derecho internacional, que deben consultarse las medidas legislativas o administrativas que tengan la susceptibilidad de impactar directamente a los pueblos étnicos. El presupuesto clave para la activación del deber de consulta previa es entonces que una determinada medida sea susceptible de afectar directamente a un pueblo étnico. Por economía de lenguaje suele hablarse del concepto de “afectación directa”, que, si bien es un concepto indeterminado, no significa que carezca de contenido, pues ha sido delimitado por el Convenio 169 de la OIT, por la legislación interna, y por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte IDH. “La jurisprudencia constitucional ha definido la afectación directa como” el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica”. (además en: C-348 de 2021, C 317 de 2012, C 290 de 2017, C 295 de 2019) “”11.3. …Cuando la medida sea susceptible de afectación directa al pueblo étnico, se aplican todas las reglas de deliberación con las comunidades tradicionales, conforme al derecho a la consulta previa y con el propósito genuino de llegar a un acuerdo. En caso de que la consulta sea adecuadamente realizada pero no conduzca a un acuerdo, la administración deberá implementar la medida con base en los principios de razonabilidad y proporcionalidad” (SU-123 de 2018)+I429:I443 Ver más |
| T-236 de 2017 y C 348 de 2021 La jurisprudencia constitucional ha reconocido que se subsana la afectación indirecta con “la participación de las comunidades étnicas en organismos decisorios de carácter nacional o la incidencia de sus organizaciones en cualquier escenario de interés”. (T-236 de 2017, C 348 de 2021) Ver más |
| SU-217-2017 “169. El concepto de afectación directa es un elemento esencial del derecho fundamental a la consulta previa, tal como fue previsto en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT. Hace parte de una posición de derecho fundamental, en los términos descritos en párrafos anteriores. Es un concepto de relevancia constitucional, y su interpretación debe hacerse de manera sistemática con el conjunto de mandatos superiores que establecen el conjunto de derechos de los pueblos indígenas. “170. El concepto de afectación directa, por lo tanto, se refiere a la identificación de medidas que impacten a los pueblos indígenas desde un punto de vista cultural; del respeto por las diferencias, la eliminación de la discriminación y el fomento por la autonomía y auto determinación de los pueblos. Por ello, su adecuada aplicación exige un acercamiento a la cultura diversa concernida y, especialmente, una disposición a la construcción de un diálogo inter cultural, esto es, en condiciones de igualdad y respetuoso de las diferencias, incluso las radicales. “171. La afectación directa puede tener una carga emotiva negativa, debido a que afectación es un sustantivo derivado del verbo afectar o incidir negativamente en algo o en alguien. Sin embargo, en este escenario normativo, el concepto es mucho más neutral y se refiere, en general, a incidencia, básicamente porque si el impacto es positivo o negativo es algo que sólo puede definirse en el marco del proceso consultivo. El adjetivo ‘directa’, a su turno, sirve especialmente para distinguir el ámbito de aplicación de la consulta, de aquellas medidas que afectan por igual a toda la población. Directa implica, primero, el hecho de ser susceptible de tocar el modo de vida indígena (o de las demás comunidades étnicas) y, de otra, la necesidad de una revisión sobre la posible incidencia diferencial” “172. Así las cosas, la afectación directa es un concepto que se define en torno a los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, o a la identificación de medidas que impactan su modo de vida, bien sea de forma exclusiva, bien de forma diferencial al resto de la población. Por ello, además, la expresión no lleva por sí sola una carga semántica negativa (afectación no implica daño); sino una carga semántica de asociación o relación entre la medida y la vida en comunidad del pueblo concernido.” (SU-217-17)” Ver más |
| SU-111 de 2020 “79. En definitiva, las comunidades negras, en general, y las beneficiarias de la Ley 70 de 1993, en particular, tienen derecho a que se les consulte previamente toda medida legislativa y administrativa que las pueda afectar directamente, lo que constituye una protección externa de las decisiones de la sociedad mayoritaria en las que ellas se engloban. Sin embargo, este derecho es inexistente cuando se trata de las decisiones que ellas mismas toman con respecto a la disposición del territorio y, en particular, con respecto a la explotación de recursos naturales dentro de sus territorios colectivos, decisiones que son tomadas por quienes los reglamentos internos de estas comunidades designen, en ejercicio de su derecho a la autonomía que habilita a las comunidades para darse sus propias normas y determinar sus instituciones y autoridades de gobierno.” (SU-111 de 2020) Ver más |
| Otras sentencias que reiteran: SU-383 de 2003, C-030 de 2008, C-075 de 2009, C-175 de 2009, T-661 de 2015, T-226 de 2016, T-704 de 2016 ej. Impacto negativo; C 389 de 2016, T 733 de 2017; T-080 de 2017, T 201 de 2017 ej. de impacto positivo; T-236 de 2017; SU-217 de 2017 |
Consejo de Estado
| Sentencia del 15 de diciembre de 2022 Reitera a la Corte Constitucional: “Partiendo de lo anterior, el elemento determinante de la necesidad de la realización de la consulta previa es la afectación directa, que ha sido definida como “el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica. Procede entonces la consulta previa cuando existe evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a una comunidad afro descendiente.”. (CE. SECCIÓN QUINTA. Sentencia del 15 de diciembre de 2022. N° proceso. 11001-03-15-000-2022-05502-00. C.P. Luis Alberto Álvarez Parra) |
| Sentencia del 1 de abril de 2022 ”25.- Con este contexto, cabe recordar que, según la jurisprudencia constitucional30, en aquellos casos en los que se alega la vulneración del derecho a la consulta previa en la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte que implican mantenimiento, rehabilitación o mejoramiento de malla vial existente, la afectación directa debe estudiarse a partir del impacto de las actividades específicas desarrolladas por el contratista en el territorio. En desarrollo de esta postura se ha establecido que, debido a su carácter de derecho fundamental irrenunciable, la consulta previa no puede circunscribirse a las restricciones derivadas de las previsiones reglamentarias que se hagan sobre un sector específico, como el ambiental. Por lo anterior, se ha entendido que el proceso de consulta es un derecho fundamental que trasciende el campo puramente ambiental y este debe ser garantizado cuando se registra una intervención directa en una comunidad étnica, sin importar sí dicha intervención tiene o no carácter ambiental, esto se debe a que a priori, el mecanismo de consulta no tiene una relación específica con un tipo de proyecto, por lo que la ejecución de los mismos amerita un análisis particular en cada caso a partir de la noción de la afectación directa. “”26.- En este punto, la Sala advierte, que: (i) la interpretación propuesta por la Unión Temporal, según la cual, los contratos de obra celebrados para el mejoramiento y mantenimiento de infraestructura vial están exentos deltrámite de consulta previa al no requerir de licenciamiento ambiental no se ajusta a la jurisprudencia constitucional. Como se mostró, no es posible asumir que, al generar un bajo impacto ambiental, automáticamente este tipo de proyectos no conlleva un impacto directo en las comunidades étnicas, ya que dicha afectación incluye aspectos sociales, culturales y religiosos que van más allá de las discusiones estrictamente ambientales. Por esta razón, en el presente asunto, no puede descartarse de plano la necesidad de acudir al proceso de consulta previa. (CE. SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A. Sentencia del 1 de abril de 2022. N° proceso. 11001-03-15-000-2021-07195-01. CP. José Roberto Sáchica Méndez) |
| Sentencia del 1 de agosto de 2019 “De otra parte, en la Sentencia T-308 de 27 de julio de 2018, la Corte Constitucional dispuso que el concepto clave para analizar la procedencia de la consulta previa es el de afectación directa, sin embargo, este no ha sido definido ni por el Convenio 169 de la OIT ni por la legislación interna. Ha sido un concepto desarrollado en sede judicial tanto por la Corte Constitucional como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Para saber qué debe consultarse con los pueblos tribales se deben tener en cuenta dos niveles de afectación: i) uno general que deriva por ejemplo de las políticas y programas que de alguna manera conciernen a las comunidades indígenas y afrocolombianas y ii) uno directo que se despende de las medidas que puedan afectarlos específicamente. La Corte También ha dicho que debe consultarse siempre que exista una afectación directa sobre los intereses del pueblo indígena involucrado, es decir cuando la comunidad vaya a ser objeto de una intromisión intolerable en sus dinámicas sociales, económicas y culturales. Para especificar aún más los supuestos en los que se produce la afectación directa, la Corte Constitucional ha fijado los siguientes criterios: i) cuando la medida administrativa o legislativa altera el estatus de las comunidades porque impone restricciones o concede beneficios; ii) cuando las medidas son susceptibles de afectar específicamente las comunidades indígenas como tales y no aquellas decisiones que son generales o abstractas; iii) cuando se trata de aplicar las disposiciones o materias del Convenio 169 de 1989, por ejemplo la regulación de explotación de yacimientos de petróleos ubicados dentro de los pueblos indígenas y iv) cuando las medidas a implementar se traten sobre explotación y aprovechamiento de recursos naturales en territorios indígenas. De todo lo expuesto en las sentencias citadas, se concluye que el desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la consulta previa se debe hacer desde tres puntos de vista, a saber: i) la verificación de la afectación directa, ii) la consulta previa como requisito indispensable en el marco del licenciamiento ambiental y iii) la aplicación de un juicio de ponderación para el amparo del derecho a la consulta previa.” (CE. SECCION PRIMERA. Sentencia del 1 de agosto de 2019. N° proceso. 44001-23-40-000-2019-00076-01 (AC). C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés) |
| Sentencia del 22 de enero de 2018 “La Corte además ha precisado que la Consulta Previa es procedente siempre que se determine que exista una afectación directa, la cual debe entenderse como cualquier medida, actuación o política pública que altere el estatus de una comunidad protegida, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes o, por el contrario, le confiere beneficios. Bajo estas circunstancias, es claro que las actividades objeto de consulta previa, de conformidad con la Corte Constitucional, son aquellos proyectos que constituyen medidas «susceptibles de afectar específicamente a las comunidades étnicas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos.” “Ahora bien, en lo que concierne a la determinación de cuáles son las medidas que deben ser sometidas a consulta, la forma en que esta debe llevarse y sus finalidades, la Corte en la sentencia C-882 de 2011 indicó, respecto del alcance del derecho a la consulta previa, que esta resulta obligatoria «cuando las medidas que se adopten sean susceptibles de afectar específicamente a las comunidades atrás diferenciadas, por lo que en cada caso concreto resulta necesario distinguir dos niveles de afectación: (i) el que se deriva de las políticas y programas que de alguna forma les conciernen y (ii) el que se desprende de las medidas legislativas o administrativas que puedan afectarlos directamente». De lo anterior, se dedujo que existían varios escenarios ante los cuales existe el deber de consulta, a saber: « (i) Decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo: licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras, entre otros, (ii) Presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto nacional, (iii) Decisiones sobre la prestación del servicio de educación que afectan directamente a las comunidades, y (iv) Medidas legislativas.» En este caso, tratándose de decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo, las que son atacadas por vía de tutela, es necesario ahondar en este tipo de medida, teniendo en cuenta lo señalado por la sentencia en comento: Sobre la naturaleza de este tipo de decisiones a consultar, la jurisprudencia ha tenido una evolución importante. Parte importante de la jurisprudencia en la materia se ha concentrado en medidas administrativas –especialmente licencias ambientales y contratos de obra o concesión- ligadas a proyectos de desarrollo que afectan directamente a las comunidades étnicas, particularmente decisiones que permitan la explotación o el aprovechamiento de recursos naturales ubicados en sus territorios. Por ejemplo, en la sentencia SU-039 de 1997, la Corte tuteló el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena Uwa, debido a que el Ministerio de Medio Ambiente había otorgado licencia ambiental a Occidental de Colombia Inc. para realizar actividades de explotación de hidrocarburos en áreas del resguardo de la comunidad, sin llevar a cabo un proceso previo de consulta.” “(…) b) Ámbito material de procedencia de la consulta previa: el concepto de afectación directa De acuerdo con el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el ámbito material de aplicación de la consulta no se ciñe a determinados supuestos hipotéticos. Si bien los eventos explícitamente mencionados en la Constitución Política y en los documentos del Derecho Internacional deben considerarse relevantes, «estos no agotan la obligación estatal, pues el concepto clave para analizar la procedencia de la consulta previa es el de afectación directa». Ahora, si bien dicha expresión puede dar lugar a distintas interpretaciones por su amplia e indeterminada concepción, la Corte Constitucional ha hecho un grande esfuerzo con el fin de desarrollar un conjunto de estándares que permiten evaluar al operador jurídico si una medida, norma o proyecto, afecta directamente a los pueblos indígenas. En efecto, la Corte ha considerado como elementales, para la determinación del concepto de afectación directa, las siguientes pautas: (i) la afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo involucrado; y (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados. De acuerdo con lo anterior, a pesar de que dichos criterios son de apreciación y, por tanto, no cierran de manera definitiva la vaguedad del concepto de afectación directa, sirven para mantener la importancia de una evaluación caso por caso sobre la obligatoriedad de la medida y constituyen una orientación suficiente para el desempeño de esa tarea, en términos acordes con los principios de razonabilidad y proporcionalidad en el marco de la jurisprudencia constitucional.” (CE. SECCION SEGUNDA. Sentencia del 22 de enero de 2018. N° proceso. 88001-23-33-000-2017-00077-01 (AC). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas) |
| Sentencia del 23 de marzo de 2017 “los escenarios de afectación directa son múltiples y, en consecuencia, no existen unos criterios uniformes para el efecto. Por ende, deberá determinarse en cada caso si los efectos de la medida o proyecto inciden en la conformación de la identidad diferenciada de los pueblos étnicos. Para ello, el aspecto central a tener en cuenta es la significación que para el ethos de la comunidad tiene la materia debatida. Por ejemplo, asuntos como la explotación de recursos en el territorio en que habita la comunidad tradicional, o la regulación sobre el uso de la tierra, son generalmente materias que deben ser consultadas, habida cuenta la relación intrínseca entre la definición de la identidad étnica y el territorio” CE. SECCION QUINTA. Sentencia del 23 de marzo de 2017. N° proceso. 13001-23-33-000-2016-01200-01 (AC). C.P. Rocío Araújo Oñate. |
| Concepto del 20 de junio de 2017 ”2.2. La procedencia de la consulta previa: la afectación directa de la comunidad étnica – El procedimiento de consulta previa debe adelantarse en aquellos casos en los cuales se afecta de manera directa a la comunidad étnica, afectación que puede tener lugar con ocasión de un proyecto, obra o actividad o la adopción de una medida administrativa o legislativa. En esta última se encuentran incluidas las leyes aprobatorias de tratados internacionales.” “(…) Dentro de este marco, en términos generales la afectación directa: “[E]s un concepto amplio y complejo que involucra visiones metodológicas que varían dependiendo de cada caso, y que, no se reduce al derecho al territorio. Incluso, ni siquiera ha asimilado el territorio al espacio físico donde se desenvuelve la tensión. La afectación es directa respecto de cualquier tipo de medida y frente a cualquier derecho. Precisamente, esa es la razón por la que no existe un catálogo de hipótesis de afectación. 3.11. Acorde con lo anterior, por ejemplo, la Corte ha indicado que la afectación directa se debe entender como toda medida que “altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios”. En otros términos, la afectación directa se da sin importar que sea favorable o desfavorable, ya que es precisamente dicho aspecto el que deberá resolverse al consultar a los pueblos indígenas afectados”. Ante el carácter amplio y complejo del término “afectación directa”, la jurisprudencia nacional ha identificado una serie de criterios, no taxativos, que deben tomarse encuentra para establecer la ocurrencia de esta. Así, en la sentencia C-1051 de 2012 se señalaron los siguientes: i) La regulación de materias contenidas en el Convenio 169 de la OIT da lugar a una afectación directa. En este sentido, se ha indicado que sería necesario realizar la consulta previa cuando se trate de medidas relacionadas con: a) la prospección o explotación de los recursos existentes en los territorios de los pueblos indígenas o tribales, b) el traslado o reubicación de estos de las tierras que ocupan, c) la capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir sus derechos sobre estas por fuera de la comunidad, d) la organización y funcionamiento de programas especiales de formación profesional, e) las condiciones para crear instituciones de educación y autogobierno, y f) la enseñanza y conservación de la lengua. Ni el Convenio 169 de la OIT ni la jurisprudencia constitucional, han definido taxativamente las causales de procedencia de la consulta. Eso se explica en tanto la consulta previa no es un trámite rígido, sino que depende y varía según las circunstancias de cada caso y las condiciones particulares de los pueblos. Entre más restricciones a la consulta, mayores serán las implicaciones negativas para los pueblos. No obstante, tanto el Convenio como esta Corporación, han señalado una serie de criterios tendientes a verificar la procedencia o ámbito de aplicación de la consulta. El concepto relevante en ese análisis es el de “afectación directa” Sin embargo, la jurisprudencia también ha indicado que la sola mención de estas materias no es suficiente para dar lugar a la afectación directa: En esta misma medida, un parámetro importante para determinar la afectación directa es si la materia del proyecto se relaciona con las materias reguladas por el Convenio 169 de la OIT. Sin embargo, la simple referencia temática a estos asuntos no es suficiente por sí misma para establecer una afectación directa; se requiere analizar en cada caso el alcance y contenido específico de cada medida como tal, para efectos de establecer su impacto y su nivel de afectación sobre el derecho, o los derechos, relevante(s) en cada caso. ii) Debe tenerse en cuenta el significado que para las comunidades tengan los bienes o prácticas sociales afectadas con la medida. iii) Asimismo debe revisarse si la medida afecta los intereses de las comunidades: La gravedad de la afectación de la medida legislativa debe igualmente evaluarse, teniendo en cuenta “aquellas políticas que en razón de su contenido o implicaciones interfieran directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas. iv) Puede existir una afectación directa cuando la medida tiene como propósito principal regular una o varias comunidades étnicas o tiene mayores efectos en estas que en el resto de la población. – v) Se presenta una afectación directa si la medida legislativa regula materias sobre las cuales los pueblos indígenas tienen derechos constitucionales específicos. vi) Puede existir también una afectación directa cuando se trata de asuntos relacionados con los territorios de los grupos étnicos, tales como el territorio en sí mismo, el aprovechamiento de la tierra rural y forestal o la explotación de recursos naturales en las zonas en que se asientan las comunidades. vii) Para determinar la afectación directa de una medida legislativa debe tomarse en consideración si esta es de aplicación directa, o si por el contrario consagra un marco normativo general que tiene que ser desarrollado posteriormente a través de otros actos jurídicos, como leyes y actos administrativos. viii) Finalmente, la ocurrencia de una afectación directa puede establecerse teniendo en cuenta los antecedentes históricos de la medida. Ahora bien, también es importante destacar la importancia que tiene en el estudio del requisito de la afectación directa la materia objeto de la medida, especialmente cuando se trata de medidas de naturaleza general no dirigidas de forma particular o concreta a las comunidades étnicas.” (CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 20 de junio de 2017. N° proceso. 11001-03-06-000-2017-00057-00. C.P. Oscar Darío Amaya Navas) |
| Concepto del 20 de junio de 2017 ”2.2. La procedencia de la consulta previa: la afectación directa de la comunidad étnica – El procedimiento de consulta previa debe adelantarse en aquellos casos en los cuales se afecta de manera directa a la comunidad étnica, afectación que puede tener lugar con ocasión de un proyecto, obra o actividad o la adopción de una medida administrativa o legislativa. En esta última se encuentran incluidas las leyes aprobatorias de tratados internacionales.” “(…) Dentro de este marco, en términos generales la afectación directa: “[E]s un concepto amplio y complejo que involucra visiones metodológicas que varían dependiendo de cada caso, y que, no se reduce al derecho al territorio. Incluso, ni siquiera ha asimilado el territorio al espacio físico donde se desenvuelve la tensión. La afectación es directa respecto de cualquier tipo de medida y frente a cualquier derecho. Precisamente, esa es la razón por la que no existe un catálogo de hipótesis de afectación. 3.11. Acorde con lo anterior, por ejemplo, la Corte ha indicado que la afectación directa se debe entender como toda medida que “altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios”. En otros términos, la afectación directa se da sin importar que sea favorable o desfavorable, ya que es precisamente dicho aspecto el que deberá resolverse al consultar a los pueblos indígenas afectados”. Ante el carácter amplio y complejo del término “afectación directa”, la jurisprudencia nacional ha identificado una serie de criterios, no taxativos, que deben tomarse encuentra para establecer la ocurrencia de esta. Así, en la sentencia C-1051 de 2012 se señalaron los siguientes: i) La regulación de materias contenidas en el Convenio 169 de la OIT da lugar a una afectación directa. En este sentido, se ha indicado que sería necesario realizar la consulta previa cuando se trate de medidas relacionadas con: a) la prospección o explotación de los recursos existentes en los territorios de los pueblos indígenas o tribales, b) el traslado o reubicación de estos de las tierras que ocupan, c) la capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir sus derechos sobre estas por fuera de la comunidad, d) la organización y funcionamiento de programas especiales de formación profesional, e) las condiciones para crear instituciones de educación y autogobierno, y f) la enseñanza y conservación de la lengua. Ni el Convenio 169 de la OIT ni la jurisprudencia constitucional, han definido taxativamente las causales de procedencia de la consulta. Eso se explica en tanto la consulta previa no es un trámite rígido, sino que depende y varía según las circunstancias de cada caso y las condiciones particulares de los pueblos. Entre más restricciones a la consulta, mayores serán las implicaciones negativas para los pueblos. No obstante, tanto el Convenio como esta Corporación, han señalado una serie de criterios tendientes a verificar la procedencia o ámbito de aplicación de la consulta. El concepto relevante en ese análisis es el de “afectación directa” Sin embargo, la jurisprudencia también ha indicado que la sola mención de estas materias no es suficiente para dar lugar a la afectación directa: En esta misma medida, un parámetro importante para determinar la afectación directa es si la materia del proyecto se relaciona con las materias reguladas por el Convenio 169 de la OIT. Sin embargo, la simple referencia temática a estos asuntos no es suficiente por sí misma para establecer una afectación directa; se requiere analizar en cada caso el alcance y contenido específico de cada medida como tal, para efectos de establecer su impacto y su nivel de afectación sobre el derecho, o los derechos, relevante(s) en cada caso. ii) Debe tenerse en cuenta el significado que para las comunidades tengan los bienes o prácticas sociales afectadas con la medida. iii) Asimismo debe revisarse si la medida afecta los intereses de las comunidades: La gravedad de la afectación de la medida legislativa debe igualmente evaluarse, teniendo en cuenta “aquellas políticas que en razón de su contenido o implicaciones interfieran directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas. iv) Puede existir una afectación directa cuando la medida tiene como propósito principal regular una o varias comunidades étnicas o tiene mayores efectos en estas que en el resto de la población. – v) Se presenta una afectación directa si la medida legislativa regula materias sobre las cuales los pueblos indígenas tienen derechos constitucionales específicos. vi) Puede existir también una afectación directa cuando se trata de asuntos relacionados con los territorios de los grupos étnicos, tales como el territorio en sí mismo, el aprovechamiento de la tierra rural y forestal o la explotación de recursos naturales en las zonas en que se asientan las comunidades. vii) Para determinar la afectación directa de una medida legislativa debe tomarse en consideración si esta es de aplicación directa, o si por el contrario consagra un marco normativo general que tiene que ser desarrollado posteriormente a través de otros actos jurídicos, como leyes y actos administrativos. viii) Finalmente, la ocurrencia de una afectación directa puede establecerse teniendo en cuenta los antecedentes históricos de la medida. Ahora bien, también es importante destacar la importancia que tiene en el estudio del requisito de la afectación directa la materia objeto de la medida, especialmente cuando se trata de medidas de naturaleza general no dirigidas de forma particular o concreta a las comunidades étnicas.” (CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 20 de junio de 2017. N° proceso. 11001-03-06-000-2017-00057-00. C.P. Oscar Darío Amaya Navas) |
| Sentencia del 20 de febrero de 2014 “En un primer momento la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en una interpretación exegética de la norma, negó la viabilidad de la consulta previa respecto de medidas legislativas, restringiéndola únicamente a la adopción de medidas por parte de las autoridades administrativas. Sin embargo, tal perspectiva se replanteó en las sentencias C-418 de 2002, C-030 de 2008, C-461 de 2008 y C-175 de 2009, en las cuales se extendió la consulta previa en relación con proyectos legislativos… A la par de esta evolución, con la sentencia SU – 383 de 2003 se hizo la primera referencia al ámbito de aplicación de la consulta previa frente a medidas administrativas distintas a la explotación de recursos naturales de los territorios indígenas… En dicha providencia, se incorporó el criterio de afectación directa que, desde entonces, se ha aplicado para determinar la exigibilidad de la consulta en casos de tutela, a efectos de establecer qué situaciones se entienden comprendidas en dicha categoría. Al respecto, se resalta lo expuesto en la sentencia T-769 de 2009, en la que se exigió que además de la consulta se buscara el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos originarios respecto de los planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tuvieran mayor impacto dentro del territorio… Por último, en reciente pronunciamiento (sentencia T-693 de 2011), la Corte Constitucional reiteró la tesis según la cual la consulta es procedente respecto de las decisiones administrativas y legislativas del Estado que afecten o comprometan los intereses de las comunidades indígenas… En conclusión, es claro que el margen de interpretación de la regla general que consigna el Convenio 169, en relación con el deber de consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles directamente, es bastante amplio, lo cual es razonable si se tienen en cuenta la necesidad de hacer efectivo el derecho que la Constitución Política consagra en favor de las comunidades étnicas, bajo condiciones de buena fe y de respeto por su identidad”. (CE. SECCIÓN QUINTA. Sentencia del 20 de febrero de 2014. N° proceso. 47001-23-31-000-2013-00008-01 (AC). C.P. Susana Buitrago Valencia) |
| Concepto del 20 de febrero de 2014 Ahora bien, para que deba proceder la consulta previa no basta con acreditar la existencia de comunidades indígenas en alguna parte del territorio distrital. Es necesario además que, como establece el literal a) del artículo 6° del Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, las medidas administrativas que se pretenda adoptar sean “susceptibles de afectarles directamente.” La afectación alude a que las normas proyectadas evidentemente causen alteración, modificación, perturbación o menoscabo del estatus constitucional de la comunidad indígena en cuanto se refiere a la integridad de sus derechos, usos, tradiciones y costumbres. La afectación debe ser además directa, es decir, especial o exclusivamente dirigida a la comunidad indígena, lo cual excluye impactos indirectos o difusos de las medidas proyectadas. En este orden de ideas, cuando se trate de iniciativas o medidas generales que no impliquen vulneración directa de los derechos de las comunidades indígenas no sería procedente la consulta previa. (Concepto del 20 de febrero de 2014. N° proceso. 11001-03-06-000-2013-00420-00 (2172). C.P. Augusto Hernández Becerra.) |
| Sentencia del 26 de septiembre de 2013 “Esta garantía constitucional se concreta en un imperativo para el Estado de consultar, de forma previa, a las comunidades que se puedan ver afectadas de forma directa con la adopción de medidas administrativas o legislativas. Este es apenas uno de los mandatos que la Constitución adoptó para asegurar la identidad étnica de las comunidades indígenas, negras y raizales. Este derecho de participación política también encuentra consagración internacional en el convenio 169 de la OIT, que integra el bloque de constitucionalidad, y, por tanto, representa una orden eficaz a los gobiernos de adoptar las disposiciones que fueren necesarias para garantizar el ejercicio del derecho de dichas comunidades a ser parte de las decisiones que les incumben. A nivel jurisprudencial, es abundante el desarrollo que la Corte Constitucional ha hecho sobre el tema. Así, en la sentencia C-030 del 2008 se destacó la importancia que el Convenio 169 de la OIT tiene para los pueblos indígenas y tribales en las sociedades jurídicamente organizadas, pues ya es un lugar común que el material cultural y étnico puede perderse sino se adoptan las medidas estatales para asegurar su salvaguarda. En este orden de ideas, la consulta previa se muestra como uno de los medios primordiales para garantizar tal finalidad”. (CE. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 26 de septiembre de 2013. N° proceso. 11001-03-26-000-2001-00014-01(19527). C.P. Enrique De Jesús Gil Botero.) |
| Concepto del 17 de junio de 2007 “La ley 21 de 1.991, en especial sus artículos 6-1 literal a) y 15, si bien dispone sobre el deber de consultar a los pueblos interesados, cada vez que se provean medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarlos directamente, como cuando se trata de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras, en realidad no especifica las circunstancias de tiempo y modo para efectuar la referida consulta, ni señala reglas mínimas para el cumplimiento de la misma, razón por la cual el Gobierno Nacional debió expedir el Decreto Número 1320 de 1.998 ‘por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de recursos naturales dentro de su territorio’. (CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 17 de junio de 2007. N° proceso. 11001-03-06-000-2007-00026-00 (1817). C.P. Luis Alberto Álvarez Jaramillo.) |
| OTRAS: CE. SECCION PRIMERA. Sentencia del 28 de noviembre de 2019. N° proceso. 19001-23-31-000-2010-00199-01. C.P. Oswaldo Giraldo López |
Derecho Internacional
Tratados
| CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES. 1989 “Artículo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (…)”. (CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES. 1989) Ver más |
| “Artículo 15 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.” (CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES. 1989) Ver más |
Instrumentos no vinculantes
Los instrumentos no vinculantes no han desarrollado este subtema.
Corte IDH
La Corte IDH no ha desarollado este subtema en su jurisprudencia
CIDH
| Pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y recursos naturales: protección de derechos humanos en el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo “Se ha reportado que varios proyectos extractivos y de desarrollo generan impactos ambientales que afectan gravemente los recursos de los cuales dependen las comunidades indígenas para su subsistencia y continuidad cultural. (Párrafo 154). Pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y recursos naturales: protección de derechos humanos en el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo. 31 de diciembre de 2015. Doc. 47/15. ISBN 978-0-8270-6556-7.” Ver más |
| “Cualquier decisión administrativa que pueda afectar jurídicamente los derechos o intereses de los pueblos indígenas y tribales sobre sus territorios debe estar basada en un proceso de participación plena: “los artículos XVIII y XXIII de la Declaración Americana obligan especialmente a los Estados miembros a garantizar que toda determinación de la medida en que los reclamantes indígenas mantienen intereses en las tierras de las que han poseído tradicionalmente título y que han ocupado y utilizado, se base en un proceso de total información y mutuo consentimiento de parte de la comunidad indígena en su conjunto. Esto requiere, como mínimo, que todos los miembros de la comunidad estén plena y cabalmente informados de la naturaleza y las consecuencias del proceso y se les brinde una oportunidad efectiva de participar individual o colectivamente (parr 277) Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales: Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 30 de diciembre de 2009. Doc. 56/09. ISBN 978‐0‐8270‐5580‐3.” Ver más |
Relator ONU
Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya
[…] una interpretación de los diversos artículos pertinentes de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas basada en el propósito de dichos artículos, teniendo en cuenta otros instrumentos internacionales y la jurisprudencia conexa, conduce a la siguiente conclusión sobre el ámbito de aplicación del deber de celebrar consultas: es aplicable siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad. Una incidencia diferenciada de esa índole se presenta cuando la decisión se relaciona con los intereses o las condiciones específicos de determinados pueblos indígenas, incluso si la decisión tiene efectos más amplios, como es el caso de ciertas leyes. (párr. 43).
Anaya, J. (Julio 15, 2009). Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Consejo de Derechos Humanos. Ver más
Mecanismo de Expertos de ONU
Los Grupos de Expertos no han desarrollado este subtema.
Otros órganos
Este subtema no ha sido desarrollado por otros órganos.
Doctrina
- Autor(es): Semana
Año: 2018
Título: Diecisiete años de consultas previas.
Tipo de Fuente: Institucional
Temática de la bibliografía:
País: Colombia
Abstract: En Colombia, desde 1991 se han realizado más de 1.300 consultas previas con comunidades para proyectos de hidrocarburos, como parte de un modelo de concertación que busca respetar los territorios de las minorías. Sin embargo, persisten vacíos legales y situaciones de incertidumbre jurídica que dificultan el proceso, a menudo debido a falta de claridad y mala fe en algunas consultas. Actualmente, se busca consolidar la normativa para mejorar la efectividad de este mecanismo. Acceder - Autor(es): Gónzalez, Ana; Katz, Mariana; Mendoza, Angélica; Romero, Luis y Wamani, Batallanos.
Año: 2019
Título: Capítulo de libro. El derecho a la consulta y el acceso a la justicia
Tipo de Fuente: Academia
Temática de la bibliografía: Consulta Previa
País: Argentina
Abstract: El presente escrito expone el marco normativo –nacional e internacional– del derecho a la consulta previa, ahondando, asimismo, en los parámetros que ha fijado la Corte Interamericana de Derechos Humanos para su celebración (adecuación y accesibilidad, previa, informada, finalidad de llegar a un acuerdo, entre otros). Posteriormente, pone de relieve las contradicciones existentes entre el derecho a la consulta previa y el procedimiento de adopción de políticas públicas y expedición de licencias ambientales, las cuales no prevén exactamente la participación de las comunidades étnicas. Profundizando en el anterior postulado, se expone el caso de las 33 comunidades de la laguna de Guayatayoc, quienes fueron ignoradas en instancias administrativas y judiciales, a pesar del riesgo que representaba para su integridad cultural la exploración y explotación de hidrocarburos. Finalmente, se presentan reflexiones respecto al acceso a la justicia –o sus dificultades– de las comunidades étnicas y tribales. Acceder - Autor(es): Bastida, Ana; Conca, Marcos; Yornet, Yésica
Año: 2022
Título: Participación ciudadana y consulta previa en el sector minero argentino.
Tipo de Fuente: Academia
Temática de la bibliografía: Consulta Previa
País: Argentina
Abstract: Este artículo examina los fundamentos constitucionales y legales de la participación ciudadana y de la consulta previa a pueblos originarios en el sector minero en la República Argentina, apuntando tanto desarrollos regulatorios como, de modo general, vacíos normativos e institucionales para garantizar la plena efectividad de estos derechos. El artículo hace una revisión de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de participación ciudadana y consulta previa, de la cual pueden extraerse estándares relevantes a los casos concernientes a la actividad minera. También observa medidas adoptadas para abordar estos procesos en el contexto de la pandemia. Destacamos que documentos recientes de política pública reconocen la relación entre debilidad institucional estatal y conflictividad social en el sector, y subrayan la necesidad de avanzar en la actualización del marco jurídico en materia ambiental y social. Acceder - Autor(es): Novelli, Celeste; Colmegna, Pablo.
Año: 2013
Título: ¿Qué tan previa debe ser la consulta previa? Reflexiones en torno al derecho de los pueblos indígenas a sus tierras ancestrales y la consulta previa
Tipo de Fuente: Academia
Temática de la bibliografía: Consulta Previa
País: Argentina
Abstract: La intensa actividad realizada por los órganos encargados de interpretar y aplicar los instrumentos internacionales de derechos humanos ha dado lugar a un profuso desarrollo de los estándares de protección y garantía de los derechos de los pueblos indígenas, entre ellos el de la propiedad colectiva de la tierra. De aquí se deriva la necesidad de que sean consultados cuando existen proyectos estatales o privados pasibles de afectar las tierras ancestrales. En este trabajo analizaremos las características del derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa y su evolución jurisprudencial en el ámbito internacional con el objetivo de arribar a conclusiones que nos permitan clarificar los alcances de este instituto. Acceder