Síntesis
La evolución del concepto de afectación leve o indirecta y sus consecuencias se han desarrollado exclusivamente en la jurisprudencia de la Corte Constitucional a partir de una interpretación armónica entre la Constitución, la Ley 21 de 1991 y el Convenio 169 de la OIT. La Constitución garantiza la participación democrática y la igualdad material, mientras que la Ley 21 de 1991 y el Convenio 169 de la OIT refuerzan este principio en relación con los pueblos indígenas y tribales. En este sentido, ha sido la jurisprudencia de la Corte Constitucional la que ha servido como puente interpretativo entre estos marcos normativos, precisando que existe una afectación leve o indirecta cuando se afecta de forma uniforme a toda la población y, por tanto, no implica la consulta previa, pero sí exige la implementación de mecanismos de participación efectivos.
Derecho Interno
Constitución
Art. 1° que consagra el ámbito de la democracia participativa; Art. 2º el mandato general contenido en el conforme al cual debe promoverse la participación de todos en los asuntos que los afecten; Art. 13 que dispone una garantía general de igualdad que proscribe toda forma de discriminación y contempla la obligación de promover las condiciones para que la igualdad se real y efectiva y adoptar medidas a favor de grupos discriminados y marginados; art. 40 participar en la conformación, ejercicio y control del poder político; art. 103 con el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato.
Ley
Ley 21 de 1991
Artículo 6
- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
(…)
b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan (Ley 21 de 1991, artículo 6) Ver más
Decreto
Los decretos no desarrollan este subtema.
Actos Administrativos / Directivas
Los actos administrativos/directivas no ha desarrollado este subtema.
Corte Constitucional
| T 248 de 2024 “223. De conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos y el principio de proporcionalidad, se ha establecido que existen tres niveles de consulta a las comunidades étnicamente diferenciadas, dependiendo de la evidencia razonable sobre la intensidad o nivel de afectación generado por cualquier acto, medida o iniciativa que tenga la intención de intervenir el territorio y, con ello, la relación entre la medida y la vida de la comunidad en el espacio en que tradicionalmente habitan y ejercen sus costumbres. 224. Estos niveles no deben entenderse como elementos separados, sino como dimensiones de un mismo derecho del que gozan los pueblos indígenas. De modo que, existe un continuum, marcado por el principio de proporcionalidad, de manera que ante afectaciones indirectas procede la participación ambiental, ante afectaciones directas la consulta previa y ante afectaciones directas e intensas el consentimiento libre, previo e informado. 225. En primer lugar, la jurisprudencia establece el derecho a la participación ambiental de las comunidades indígenas cuando la afectación es indirecta y leve. Conforme al artículo 79 de la Constitución, este derecho se concreta en la posibilidad de que las comunidades participen en escenarios públicos de toma de decisiones que puedan incidir su derecho a gozar de un ambiente sano. En este contexto, se garantiza que un Estado democrático, en espacios del legislativo o del ejecutivo, consideren las preocupaciones, demandas e intereses de diversas colectividades que conforman la Nación. Este enfoque busca promover la intervención de las comunidades en decisiones medioambientales que afecten a toda la sociedad, incluidos los grupos diferenciados.” (T 248 de 2024) Ver más |
| SU 121 de 2022 “51. Participación de la colectividad en igualdad de condiciones al resto de ciudadanos ante escenarios de afectación leve. La sentencia SU-123 de 2018 precisó que “[l]a jurisprudencia de la Corte ha entendido que la afectación leve es un sinónimo de afectación indirecta”. En estos casos, se debe garantizar el derecho a la participación, mediante “la inclusión de las comunidades en los órganos decisorios nacionales o la mediación de sus organizaciones en cualquier escenario que les interese.” (SU 121 de 2022) Ver más |
| C 348 de 2021 – Parte 1 “117. Derecho fundamental a la consulta previa, contenido y alcance. El derecho de participación de las comunidades étnicas encuentra fundamento constitucional en el carácter democrático y pluralista del Estado colombiano (art. 1° CP), en el reconocimiento del derecho de todas las personas a participar en las decisiones que las afectan (art. 2 CP), así como el deber de las autoridades de proteger y respetar la diversidad étnica y cultural de la Nación (arts. 7 y 70 CP). Existen diferentes modos de participación para las comunidades étnicas. La jurisprudencia constitucional reconoce tres: la participación de la comunidad en igualdad de condiciones al resto de ciudadanos (artículo 40 superior y concordantes); el derecho a la consulta previa; y la necesidad de la obtención de un consentimiento previo, libre e informado.” “(…) 121. Medidas que deben consultarse derivadas de leyes y actos legislativos. El Convenio citado establece en su artículo 6.1 que los gobiernos tienen la obligación -al aplicar las disposiciones de ese instrumento (i) de consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente -literal a); (ii) de establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan -literal b)-; y (iii) de establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y, en los casos apropiados, proporcionar los recursos necesarios para este fin -literal c)-.” Ver más |
| C 348 de 2021- Parte 2 “124. Sobre el concepto de afectación directa, en tratándose de medidas legislativas o administrativas. Ahora bien, no es correcto afirmar que los grupos étnicos nacionales tienen derecho -por el sólo hecho de su etnia- a ser consultados. Una afirmación en este sentido desconocería un principio axial a nuestro ordenamiento jurídico, como lo es la inexistencia de derechos absolutos. En este orden de ideas, pertenecer a una comunidad étnica no da lugar al inicio de un proceso de consulta, pues el derecho a la consulta previa se encuentra condicionado a la existencia de una afectación directa para el desarrollo de la comunidad étnica.” “140. No obstante lo anterior, no puede pasar la Corte por alto que uno de los principales retos que enfrentan las comunidades tiene que ver con la preservación y consolidación de su territorio; en efecto, cabe resaltar que cuando la medida no afecte directamente a la comunidad étnica, la garantía del derecho a la participación – desde su protección constitucional del artículo 40 – corresponde al estándar básico de intervención, es decir, en función de “la inclusión de las comunidades en los órganos decisorios nacionales o la mediación de sus organizaciones en cualquier escenario que les interese”. En estos casos, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que se subsana la afectación indirecta con “la participación de las comunidades étnicas en organismos decisorios de carácter nacional o la incidencia de sus organizaciones en cualquier escenario de interés”. (C 348 de 2021) Ver más |
| T 164 de 2021 “80. Existen diferentes modos de participación para las comunidades étnicas. La jurisprudencia constitucional reconoce tres: la participación de la comunidad en igualdad de condiciones al resto de ciudadanos (artículo 40 superior y concordantes), el derecho a la consulta previa y la necesidad de la obtención de un consentimiento previo, libre e informado” (T 164 de 2021) Ver más |
| SU 123 de 2018 “11.3. Cuando la medida no afecte directamente al pueblo étnico, la participación corresponderá al estándar de intervención básico que se relaciona con la inclusión de las comunidades en los órganos decisorios nacionales o la mediación de sus organizaciones en cualquier escenario que les intereses.” (SU 123 de 2018) Ver más |
| T-361 de 2017 “La jurisprudencia ha establecido tres elementos esenciales que permiten garantizar el derecho fundamental a la participación ambiental . Estos son: (i) el acceso a la información por parte de la ciudadanía, que permita que la participación aumente y se obtengan mejores resultados, para lo cual el Estado debe suministrar información clara, completa, oportuna, cierta y actualizada; (ii) la participación pública y deliberativa, que implica la adopción de actuaciones por parte del Estado desde una fase previa a la toma de decisiones, la promoción de espacios donde se identifiquen y participen los actores sociales, así como las garantías para una comunicación libre, razonada y en igualdad de condiciones; y (iii) la existencia de mecanismos que materialicen el derecho a la participación, a través de recursos procedentes en la actuación administrativa y, en caso de un resultado insatisfactorio, ante los jueces para solicitar la protección del derecho a la información pública y a la participación ambiental.” (T-361 de 2017) Ver más |
| T-298 de 2017 “Para saber qué debe consultarse, ha señalado, se deben tener en cuenta dos niveles de afectación: (i) uno general que deriva por ejemplo de las políticas y programas de amplio espectro que de alguna manera conciernen a las comunidades indígenas y afrocolombianas, y (ii) uno directo que se desprende de las medidas que pueden afectarlos específicamente.” (T-298 de 2017) Ver más |
| SU 217 de 2017 “Aquellas medidas que afectan por igual a toda la población.” (SU 217 de 2017) Ver más |
| T 376 de 2012 “La participación de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho: (i) la simple participación asociada a la intervención de las comunidades en los organismos decisorios de carácter nacional, así como la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esta medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.” (T 376 de 2012) Ver más |
| C-063 de 2010 “La regulación que sobre el tema estableció el art. 6º del Convenio y el análisis de la jurisprudencia constitucional arroja como resultado que la consulta previa será un mecanismo que realice el derecho de participación plural y democrática de las comunidades indígenas en la determinación de políticas públicas en aquellos específicos casos en que una decisión vaya a afectarles directamente. Contrario sensu, no será obligatoria la realización de este procedimiento en los casos en que la afectación de la comunidad indígena no tenga estas específicas características. Esto no significa que cuando la afectación no sea directa las comunidades indígenas carezcan por completo de mecanismos que garanticen su derecho de participación en dichas decisiones, sino que éstas se podrán involucrar a través de otros mecanismos como la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la elección de sus representantes en las corporaciones de elección popular; la posibilidad de que, en desarrollo del carácter público del proceso legislativo, puedan conocer las iniciativas en trámite, promover discusiones, remitir conceptos y solicitar audiencias; y en las posibilidades abiertas por las previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial indígena.” (C-063 de 2010) Ver más |
| C 030 de 2008 “A partir del análisis de las disposiciones constitucionales atrás señaladas y de las reglas previstas en el Convenio 169 de 1989, la Corte Constitucional ha distinguido dos niveles de afectación en el caso de los pueblos indígenas y tribales, a saber: (i) el nivel que corresponde a la definición de aquellas políticas y programas que de alguna manera les conciernen, caso en el cual existe un derecho general de participación; y (ii) el nivel que se refiere al establecimiento de medidas legislativas o administrativas que los afectan directamente, evento en el que surge entonces la obligación de efectuar el proceso de consulta previa.” (C 030 de 2008) Ver más |
Consejo de Estado
El Consejo de Estado no ha desarrollado este subtema en su jurisprudencia
Derecho Internacional
Tratados
CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES. 1989
“Artículo 6
- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
(…)
b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; (…)”. (CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES. 1989) Ver más
Instrumentos no vinculantes
Los instrumentos no vinculantes no han desarrollado este subtema.
Corte IDH
La Corte IDH no ha desarollado este subtema en su jurisprudencia
CIDH
La CIDH no ha desarrollado este subtema.
Relator ONU
La Relatoría de la ONU no ha desarrollado este subtema.
Mecanismo de Expertos de ONU
Los Grupos de Expertos no han desarrollado este subtema.
Otros órganos
Este subtema no ha sido desarrollado por otros órganos.