Síntesis
La determinación de procedencia de la consulta previa es un paso esencial en la protección de los derechos de las comunidades étnicas. Implica la certificación de la presencia de estas comunidades en las áreas de influencia de proyectos, obras o actividades. La evolución de esta noción comenzó por lo relativo a la “certificación de presencia de comunidades” a través de normas como el Decreto 1320 de 1998 (norma muy controversial), para pasar a hablarse de “determinación de procedencia” que se concentra en la identificación del grado de afectación de un POA o una MAyL a una minoría étnica, como consecuencia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (especialmente la SU-123 de 2018) y el Consejo de Estado, que se han encargado de establecer criterios para la realización de esta labor.
Este proceso inicia con una solicitud ante la Dirección de Consulta Previa (DANCP), que realiza un análisis documental y cartográfico y, si es necesario, una visita de verificación. Posteriormente, se emite la certificación correspondiente con la determinación de si hay lugar o no a la consulta previa. A pesar de los avances normativos, persisten desafíos en la metodología utilizada para evaluar la afectación directa y en la inclusión de comunidades que no están formalmente reconocidas.
Derecho Interno
Constitución
La Constitución no desarrolló este subtema.
Ley
La ley no desarrolla este subtema.
Decreto
Los decretos no desarrollan este subtema.
Actos Administrativos / Directivas
Directiva Presidencial 08 de 2020
- Determinación de procedencia de la consulta previa En esta etapa se determinará si el POA requiere la realización de la consulta previa de acuerdo con el criterio de afectación directa 1 y con fundamento en los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o espaciales que se requieran. Para la determinación de procedencia de la consulta previa la DANCP Subdirección Técnica de Consulta Previa, deberá: 3.1. Recibir la solicitud que presente la entidad promotora o el ejecutor del POA, la cual deberá cumplir con los requisitos indicados en el formato de solicitud de determinación de procedencia de la consulta previa, formato publicado en la página web del Ministerio del Interior.
(…)
3.4. La DANCP – Subdirección Técnica de Consulta Previa deberá dar
respuesta a la solicitud dentro del término señalado en el numeral 2. del articulo 14 de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-,2 sustituido por el articulo 1 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015.
3.5. La DANCP – Subdirección Técnica de Consulta Previa expedirá un acto
administrativo en el que manifestará si procede o no la consulta previa por la posible afectación directa a comunidades étnicas.
(Directiva Presidencial 08 de 2020)
Corte Constitucional
La Corte Constitucional no ha desarrollado este subtema en su jurisprudencia.
Consejo de Estado
| Sentencia del 24 de noviembre de 2022 95. Como puede apreciarse, las instrucciones incorporadas en la «etapa 1» de la Guía son lineamientos que, en principio, se desprenden directamente de lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 1320 de 199841… 96. También responde a los señalado en los numerales 4 y 5 del artículo 16 del Decreto – Ley 2893 de 2011… 97. Ello quiere decir que la mayoría de las instrucciones dispuestas en esta etapa son de naturaleza informativa y confirmativa pues la Guía explicó la forma cómo la Dirección de Consulta Previa internamente debía ejercer las funciones encomendadas por una norma superior, sin exceder aquel marco legal y reglamentario. 98. En ese orden, los lineamientos de gestión, de logística y de administración que la Dirección de Consulta Previa aplica en la etapa 1 de los procesos de consulta noson pasibles de control jurisdiccional por cuanto el Presidente de la República ni si quiera estaba ejerciendo materialmente la potestad reglamentaria. 99. Aun así, la Sala encuentra que la Guía contiene dos (2) instrucciones que van más allá de lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 1320 y en artículo 16 del Decreto – Ley 2893 convirtiéndose en verdaderas normas reglamentarias. 100. En primer lugar, se advierte que el deber relacionado con «realizar las acciones adecuadas para constatar si hay presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto a ejecutarse», establece una lista taxativa de criterios territoriales que incluye: (i) «territorios titulados a comunidades étnicas de manera colectiva», (ii) «territorios destinados a comunidades étnicas de manera colectiva, pero que aún no figuran como formalmente titulados», (iii) «territorios baldíos donde habitan comunidades étnicas» y (iv) «resguardos coloniales que conservarán esta condición según el Plan Nacional de Desarrollo». Sin embargo, esta enunciación instituye criterios distintos a los dispuestos en el artículo 242 Decreto 1320 y tampoco responde al concepto de territorio previsto en el Convenio 169 de la OIT. 101. En segundo lugar, el primer paso de la etapa 1 determina los momentos específicos cuando los administrados deben solicitar la respectiva certificación, escenario que tampoco fue reglado por el Decreto 1320 y que no solo reglamenta la conducta de terceros (los interesados en los POA) sino que afecta a las comunidades indígenas, pues a partir de ese momento se hace exigible la verificación de un deber de cual depende el ejercicio de un derecho. 102. En consecuencia, solamente el segundo deber y el primer paso de la etapa primera son pasibles de control jurisdiccional en los apartes mencionados. (…) 144. El segundo deber de la etapa 1 señala que la Dirección de Consulta Previa es responsable de evaluar si el proyecto se va a realizar en algún territorio que tenga relación con un grupo étnico; instrucción que estaría reglamentando el contenido de los artículos 13 y 14 del Convenio 16977. 148. De otra parte, el primer paso de la etapa 1 y el 5 deber de la etapa 3 señalan los momentos en que el titular del proyecto debe solicitar la certificación de la presencia de comunidades étnicas y reconocen una obligación a su cargo en materia de socialización. 149. Para la Sala esas órdenes también son el resultado del adecuado ejercicio de la facultad constitucional conferida por el parágrafo del artículo 330 superior, en cuyo marco el Gobierno Nacional es responsable de propiciar espacios de participación con los grupos étnicos, antes de adoptar cualquier decisión que puedan afectar los recursos naturales ubicados en sus territorios. 150. Ambos mecanismos propician el desarrollo de los procesos consultivos de forma efectiva, en tanto exigen la verificación de una posible afectación directa antes del inicio de las obras, e imponen una responsabilidad al titular del proyecto durante la etapa de socialización de su iniciativa. 151. Igual acontece con el segundo paso de la etapa 3 y el primer paso de la etapa 4 pues resulta claro que es necesario definir la forma en que el Estado y los grupos étnicos se comunicaran teniendo en cuenta que el literal b) del artículo 6° del Convenio 169 de la OIT ordena al Gobierno «establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente». 152. Sin embargo, la Sala observa que el segundo objeto de la etapa 2, las actividades 2°, 3°, 4° y 5°78 del procedimiento para las convocatorias de la etapa 2, los escenarios regulados en los pasos 2 y 3 de la etapa 4 para los eventos en no existe acuerdo79 y las consecuencias de la inasistencia señaladas en el paso 480 y en el paso 581 de la etapa 3, materialmente establecen límites y restricciones para el ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa y además reglamentan el contenido de las prerrogativas que se derivan del derecho y que se convierten en obligaciones para los sujetos pasivos, asuntos que si están sujetos al principio de reserva de ley estatutaria. (CE. SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 24 de noviembre de 2022. N° proceso. 11001-03-24-000-2012-00025-00. CP Roberto Augusto Serrato Valdez) |
| Sentencia del 1 de abril de 2022 “21.12 Una vez se remite la solicitud, la Subdirección Técnica de Consulta Previa de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, debe dar respuesta al requerimiento dentro del término señalado en el numeral 2, del artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015. 21.13 Al finalizar dicha etapa, la Subdirección Técnica de Consulta Previa debe expedir un acto administrativo en el que manifieste si procede o no la consulta previa por la posible afectación directa a comunidades étnicas. (CE. SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A. Sentencia del 1 de abril de 2022. N° proceso. 11001-03-15-000-2021-07195-01. CP. José Roberto Sáchica Méndez)” |
| Auto del 18 de enero de 2019 “Ahora bien, en lo que tiene que ver con el oficio número OFI 10-12922-GCP-0201 del 27 de abril de 2010, se observa que, el certificado del Ministerio del Interior sobre presencia o no de comunidades étnicas y de existencia de territorios colectivos en el área de influencia del proyecto, es acto administrativo de carácter general que debe ser anexo en la solicitud del licenciamiento ambiental, y cuya finalidad es determinar si debe o no realizarse el trámite de consulta previa en las comunidades étnicas que se encuentran en los territorios afectados por el desarrollo de los mismos; razón por la cual, es claro que, define una situación jurídica concreta. […] Así las cosas, el anexo de la mencionada certificación es un requisito que debe acreditarse por parte del interesado en acceder a la respectiva licencia, toda vez que presentada con la restante información indicada en el artículo 2.2.2.3.6.2. del Decreto 1076 de 2015, la autoridad competente procederá al respectivo estudio en aras de determinar si la concede o rechaza. En suma, la certificación sobre la presencia o no de comunidades étnicas y de existencia de territorios colectivos en el área de influencia del proyecto, si es un acto que es pasible de control jurisdiccional al definir una situación jurídica concreta”. (CE. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López, auto del 18 de enero de 2019, expediente número 11001 03 24 000 2017 00366 00.) |
| Sentencia del 12 de julio de 2018 “En la primera etapa, que es la única pertinente para este análisis, se determina si en el área de un proyecto, obra o actividad se certifica o no presencia de una comunidad étnica, actividad que, como quedó claro, está a cargo de la DCP, la cual emitirá dicha certificación de conformidad con la información obrante en sus bases de datos “[…] y/o los resultados de una visita de verificación, cuando sea necesaria […]”. Ésta se divide, a su vez, en seis etapas; la primera es el estudio de la solicitud de certificación de presencia o no de comunidades étnicas, en la cual la DCP debe verificar cual es el objeto del proyecto y su localización, así como crear una bitácora de consulta previa del proyecto específico en la que se deben registrar todas las actuaciones relacionadas con el trámite. La segunda consiste en consultar la base de datos para determinar si la ubicación entregada por el solicitante coincide con un territorio legítimamente constituido o con presencia de comunidades étnicas. Para tal fin debe revisarse también la información sobre la materia del Instituto Agustín Codazzi y del INCODER (Hoy Agencia Nacional de Tierras). En esta fase puede suceder que la consulta de la base de datos no arroje un resultado concluyente, que las coordenadas no permitan establecer si sobre el área del proyecto se desarrollan actividades comunitarias de interés para la comunidad étnica, que en la solicitud de certificación el solicitante haya proporcionado información que sugiere que puede haber presencia de comunidades adicional a la que se desprende de las coordenadas aportadas o que se haga necesario caracterizar una comunidad en respuesta a una acción judicial, situaciones en las cuales se debe realizar una visita de verificación en campo . El siguiente paso es la verificación en campo, cuando, como se señaló, se haya determinado la necesidad de realizarla. En ese momento la DCP debe caracterizar y reconocer el área de presencia de comunidades étnicas, para lo cual debe tener en cuenta la zona de influencia del proyecto. Para determinar la presencia de una comunidad étnica debe presentarse al menos alguno de los siguientes elementos: el asentamiento de comunidades en las áreas de influencia, el desarrollo de usos y costumbres por parte de comunidades en esas áreas o su tránsito por el área de interés del proyecto, teniendo siempre en cuenta los “[…] nuevos desarrollos de la jurisprudencia constitucional que signifiquen cambios en el deber de realizar la consulta según la noción de territorialidad y afectación directa […]” . En caso de que durante la verificación se encuentren comunidades, se debe identificar a sus líderes con el fin de realizar la Consulta Previa. Posteriormente, en la cuarta etapa, se debe revisar si el proyecto tiene incidencia en territorios que no tienen asentamientos permanentes. El Quinto paso consiste en la determinación final de la necesidad de realizar la consulta previa, cuyo resultado es un informe técnico, y, finalmente, se hace la proyección y expedición de la certificación de presencia o ausencia de comunidades étnicas. Dicha certificación es un acto administrativo que debe expedirse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, en el que debe constar la fecha de la solicitud, una breve descripción del proyecto, la identificación clara del área de influencia (acompañada de un mapa), la documentación completa que muestre con claridad el desarrollo del procedimiento aquí descrito, la identificación exacta del número de comunidades certificadas y sus representantes, así como una decisión sobre si es o no necesario realizar la consulta. En contra de esa Resolución procede el recurso de reposición y su solución puede ser considerada como la séptima y última fase de la etapa de Certificación de Presencia de Comunidades.” (CE. SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 12 de julio de 2018. N° proceso. 52001-23-33-000-2017-00221-01 (AC). C.P. Oswaldo Giraldo López.) |
| Sentencia del 11 de diciembre de 2017 “1. Certificación sobre la presencia de comunidades étnicas que hace necesaria la consulta previa. Objeto: «Determinar si en el área de un proyecto, obra o actividad se certifica o no presencia de una comunidad étnica según los criterios del Convenio 169 de la OIT, la legislación nacional y la jurisprudencia constitucional sobre comunidades étnicas. A partir de la información suministrada por el solicitante, la DCP [dirección de consulta previa del Ministerio del Interior] debe certificar la presencia o no de comunidades étnicas según lo que registren las bases de datos de la Dirección y/o los resultados de una visita de verificación en campo, cuando sea necesaria».” (CE. SECCION SEGUNDA. Sentencia del 11 de diciembre de 2017. N° proceso. 25000-23-37-000-2017-01271-01 (AC). C.P. Carmelo Darío Perdomo Cuéter) |
| Sentencia del 20 de febrero de 2014 “Que, por tal razón, “no basta con que el certificado del Ministerio del Interior y de Justicia sobre comunidades indígenas y/o negras tradicionales señale si existen resguardos o asentamientos en el lugar de ejecución del proyecto, pues el artículo 3º del Decreto 1320 de 1998 prevé que le corresponde al Ministerio del Interior certificar la presencia de dichas comunidades, el pueblo al que pertenecen, su representación y ubicación geográfica” (CE. SECCIÓN QUINTA. Sentencia del 20 de febrero de 2014. N° proceso. 47001-23-31-000-2013-00008-01 (AC). C.P. Susana Buitrago Valencia) “ |
| Concepto del 20 de febrero de 2014 “Artículo 4°. Certificación de presencia de comunidades étnicas. La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior ejercerá la competencia exclusiva de certificación de presencia de comunidades étnicas para efectos de celebración de consultas previas. (2172) El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- suministrará oportunamente a la Dirección de Consulta Previa la información actualizada relativa a los resguardos legalmente constituidos, y en proceso de constitución, de comunidades indígenas y de títulos colectivos de comunidades negras. (CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 20 de febrero de 2014. N° proceso. 11001-03-06-000-2013-00420-00 (2172). C.P. Augusto Hernández Becerra.)” |
| Sentencia del 26 de septiembre de 2013 “Como puede notarse, la norma en cita contempla dos eventos para efectos de determinación del territorio indígena o de comunidades negras; de un lado, es claro que se impone la consulta previa cuando la explotación de recursos naturales se fije sobre un resguardo o una zona adjudicada en propiedad colectiva a una comunidad negra, legalmente constituida; de otro lado, también se impone la aplicación del requisito cuando se trate de territorios, no titulados, pero habitados de forma regular y permanente por dichas etnias. En este último evento, el artículo tercero radica en cabeza del Ministerio del Interior la competencia para certificar la presencia de tales comunidades, el pueblo al que pertenecen, su representación y ubicación geográfica. (CE. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 26 de septiembre de 2013. N° proceso. 11001-03-26-000-2001-00014-01(19527). C.P. Enrique De Jesús Gil Botero.) |
| Así las cosas, la consulta previa se hace obligatoria en todos aquellos eventos en los que el proyecto de explotación de recursos naturales se pretenda realizar en zonas constituidas legalmente como resguardos indígenas o de comunidades negras, pero igualmente, aquellas zonas habitadas, no tituladas, de forma permanente y habitual, con certificación del Ministerio del Interior. (CE. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 26 de septiembre de 2013. N° proceso. 11001-03-26-000-2001-00014-01(19527). C.P. Enrique De Jesús Gil Botero.) |
| Concepto del 17 de junio de 2007 “El término razonable para adelantar el proceso de concertación es el que corresponda al procedimiento que de acuerdo con lo estipulado por el decreto 1320 de 1998 adelante el Ministerio del Interior y de Justicia a través de la Dirección de Etnias, de manera que puede declararse culminado cuando se cumplan las etapas de concertación o consulta allí señaladas”. (CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 17 de junio de 2007. N° proceso. 11001-03-06-000-2007-00026-00 (1817). C.P. Luis Alberto Álvarez Jaramillo.) |
Derecho Internacional
Tratados
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Instrumentos no vinculantes
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Corte IDH
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CIDH
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Relator ONU
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Mecanismo de Expertos de ONU
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Otros órganos
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