Consulta previa como procedimiento

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Síntesis

La consulta previa puede ser vista como una moneda de dos caras, por un lado es un derecho fundamental, y por el otro, es un procedimiento específico que opera cada vez que una medida legislativa o administrativa pueda afectar directamente a una comunidad étnica. El derecho fundamental a la consulta previa se materializa a través de un procedimiento específico que debe ponerse en marcha ante la posibilidad de afectación directa, procedimiento que debe cumplir determinados estándares y principios, que han sido desarrollados tanto por el derecho internacional como por la Corte Constitucional colombiana, y que, bajo ninguna óptica, puede ser concebido como un mero trámite administrativo o requisito para la ejecución de proyectos, obras o actividades, o para la toma o implementación de medidas legislativas o administrativas.

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Derecho Interno

Constitución

La Constitución no desarrolló este subtema.

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Ley

Ley 21 de 1991

Artículo 6.

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
   1. consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
   2. establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
   3. establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. (Ley 21 de 1991, artículo 6) Ver más

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Decreto

Decreto 1320 de 1998

“Artículo 4°. Extensión del procedimiento. Cuando los estudios ambientales determinen que de las actividades proyectadas se derivan impactos económicos, sociales o culturales sobre las comunidades indígenas o negras, de conformidad con las definiciones de este decreto y dentro del ámbito territorial de los artículos 2° y 3° del mismo, se aplicará el procedimiento establecido en los artículos siguientes.” (Decreto 1320 de 1998, artículo 4; Decreto 1066 de 2015, artículo 2.5.3.1.4.) Ver más

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Actos Administrativos / Directivas

Los actos administrativos/directivas no ha desarrollado este subtema.

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Corte Constitucional

C-253 de 2013 “6.4.3. Sin embargo, tal y como se ha reiterado en todas las sentencias sobre esta materia, el ordenamiento jurídico no consagra reglas procedimentales en este sentido. De un lado, la Constitución no contempla este requisito ni el procedimiento de consulta previa en las normas relativas a la formación de las leyes ordinarias, ni para el trámite de leyes estatutarias. Tampoco la Ley 5ª de 1992 regula este supuesto. Por su parte, el Convenio 169 de la OIT, solo fija algunos principios generales que deben regir la consulta como la flexibilidad y la buena fe pero no desarrolla ningún procedimiento específico”. (C-253-13) Ver más

C-461 de 2008 “En cualquier caso, la Corte recuerda que la participación, expresada a través de la consulta previa, es una garantía de orden procedimental encaminada a respetar los derechos a la subsistencia y la integridad cultural de los grupos étnicos.” “La consulta previa no es un simple trámite administrativo, ni se asemeja a las vías procedimentales administrativas ordinarias para el ejercicio del derecho de defensa por los afectados por una determinada decisión de la Administración Pública. Se trata de un proceso cualitativamente diferente, de naturaleza constitucional, orientado a salvaguardar derechos fundamentales celosamente protegidos por la Carta Política” (C-461 de 2008) Ver más

C-030 de 2008 “4.2.2.2.2. En cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debe producirse la consulta a la que se ha venido aludiendo, es preciso señalar que en la medida en que el Convenio 169 no establece unas reglas de procedimiento y en tanto que las mismas no hayan sido fijadas en la ley,  debe atenderse a la flexibilidad que sobre el particular consagra el Convenio y al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trámite de la consulta se somete al principio de la buena fe, lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de términos perentorios para su realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto. Se trata de propiciar espacios de participación, que sean oportunos en cuanto permitan una intervención útil y con voceros suficientemente representativos, en función del tipo de medida a adoptar.” (C-030 de 2008) Ver más

C-169 de 2001 “De esta manera, existe, en principio, un compromiso internacional de gran amplitud, que obliga al Estado colombiano a efectuar el aludido proceso de consulta previa cada vez que se prevea una medida, legislativa o administrativa, que tenga la virtud de afectar en forma directa a las etnias que habitan en su territorio. Al mismo tiempo, el artículo 34 del mismo tratado estipula: “La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de cada país”. Es decir, el instrumento otorga a los Estados Partes un importante margen de discrecionalidad para determinar las condiciones en que habrán de dar cumplimiento a los deberes internacionales que allí constan; ello, por supuesto, en la medida en que las Partes hagan uso de dicha flexibilidad sin dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones que, en este caso, consiste en asegurar la efectiva participación de los grupos étnicos en las decisiones que les conciernan. […] Dada la configuración constitucional del Estado colombiano, los órganos indicados para determinar cuándo y cómo se habrá de cumplir con la citada obligación internacional son, en principio, el Constituyente y el Legislador, ya que son éstos, por excelencia, los canales de expresión de la voluntad soberana del pueblo (art. 3, C.N.). En consecuencia, la Corte Constitucional, al momento de determinar cuándo resulta obligatorio efectuar la consulta previa a los grupos étnicos, debe estar sujeta a los lineamientos constitucionales y legales existentes, éstos últimos en la medida en que no desvirtúen el objeto y finalidad del pluricitado Convenio, ni contraríen la plena vigencia de los derechos fundamentales de tales etnias.” (C-169 de 2001) Ver más

OTRAS SENTENCIAS QUE REITERAN: C-253 de 2013; C-068 de 2013; T-693 de 2012; C-187 de 2011; T-379 de 2011; C-702 de 2010; C-915 de 2010; C-175 de 2009; C- 615 de 2009; C-461 de 2008; T-382 de 2006.

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Consejo de Estado

SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 24 de noviembre de 2022 (N° proceso. 11001-03-24-000-2012-00025-00) “133. Como puede observarse del anterior antecedente jurisprudencial, esta Corporación tuvo la oportunidad de estudiar el amplio alcance de la facultad que otorgó el Constituyente al Ejecutivo a efectos de establecer los instrumentos que permitan garantizar la participación de esas comunidades en los asuntos relacionados con la explotación de los recursos naturales [Par. art. 330 CP]. Competencia que a su vez amplió el Convenio 169 de la OIT en el sentido de reconocer que el Gobierno nacional igualmente es responsable de establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden participar libremente en la adopción de las decisiones que los impacten en materia de políticas y programas. 134. Sin embargo, valga adicionar que el Diccionario de la Real Academia de Lengua Española RAE define la palabra «medio» como la «cosa que puede servir para un determinado fin», y conceptualiza el verbo «propiciar» como la acción de «favorecer que algo acontezca o se realice». Ello se traduce en que esa atribución directa dada al Ejecutivo encuentra su límite en la definición de los mecanismos o instrumentos que permitan el desarrollo de las consultas, porque la reglamentación de los demás aspectos de este derecho fundamental exige de la regulación previa del Congreso de la República. (CE. SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 24 de noviembre de 2022, N° proceso. 11001-03-24-000-2012-00025-00. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdez).”

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B. Sentencia del 12 de septiembre de 2017. (N° proceso. 70001-23-33-000-2017-00149-01) “Por lo anterior, las comunidades indígenas tienen derecho a decidir sobre las medidas legislativas, administrativas o los proyectos que puedan afectarlas. Por lo que deben ser consultadas sobre la realización de las actividades que se pretendan realizar dentro de su territorio, buscando de esta forma proteger su integridad cultural y social y garantizar así el derecho a la participación. Es oportuno resaltar que la consulta no implica sólo un trámite informativo y que no debe limitarse a una simple reunión con las comunidades étnicas. El gobierno debe propender para desarrollar de la mano de las mismas, un proceso en el que se conecten los diversos diálogos de saberes y de esa forma lograr una sincronía en cuanto a los planes a implementar, respetando en todo momento sus valores y prácticas.” (CE. Sección Segunda Subsección B. Sentencia del 12 de septiembre de 2017. N° proceso. 70001-23-33-000-2017-00149-01(AC). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez)

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 17 de junio de 2007 (N° proceso. 11001-03-06-000-2007-00026-00 (1817)) “El término razonable para adelantar el proceso de concertación es el que corresponda al procedimiento que de acuerdo con lo estipulado por el decreto 1320 de 1998 adelante el Ministerio del Interior y de Justicia a través de la Dirección de Etnias, de manera que puede declararse culminado cuando se cumplan las etapas de concertación o consulta allí señaladas”. (CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 17 de junio de 2007. N° proceso. 11001-03-06-000-2007-00026-00 (1817). C.P. Luis Alberto Álvarez Jaramillo.)

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 17 de junio de 2007 (N° proceso. 11001-03-06-000-2007-00026-00 (1817)) “2 y 3. La concertación o consulta previa no suple la competencia de las autoridades para determinar los límites de los procedimientos y adoptar las decisiones que sean razonables para el caso, teniendo en cuenta la defensa del derecho fundamental de las comunidades indígenas a su integridad vital, socio cultural y religiosa, sin que sea necesario un acuerdo pleno de carácter positivo con ellas; siempre que previamente se agote el procedimiento de consulta en los términos de la Constitución Política, de la ley 21 de 1.991 por medio de la cual se aprobó el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª reunión de la Conferencia General de la OIT y del Decreto Número 1320 de 1.998 por el cual el Gobierno Nacional reglamentó el procedimiento de la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de recursos naturales dentro de su territorio”. (CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 17 de junio de 2007. N° proceso. 11001-03-06-000-2007-00026-00 (1817). C.P. Luis Alberto Álvarez Jaramillo)

SECCIÓN QUINTA. Sentencia del 20 de febrero de 2014 (N° proceso. 47001-23-31-000-2013-00008-01) “32. A manera de ejemplo, el literal del numeral 4º de la Directiva Presidencial No. 01 de 2010, establece que la consulta se realizará en las siguientes etapas: “a) Preconsulta, 2 b) Apertura del proceso, c) Talleres de identificación de impactos y definición de medidas de manejo, d) Pre-Acuerdos, e) Reunión de Protocolización, f) Sistematización y seguimiento al cumplimiento de acuerdos, g) Cierre del proceso de Consulta Previa. Estas fases se entenderán como un protocolo sugerido por el Grupo de Consulta Previa, y su aplicación estará supeditada a los acuerdos establecidos por la comunidad en consulta y el interesado”. (CE. SECCIÓN QUINTA. Sentencia del 20 de febrero de 2014. N° proceso. 47001-23-31-000-2013-00008-01 (AC). C.P. Susana Buitrago Valencia)

Derecho Internacional

Tratados

Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de 1989

“Artículo 6

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
   a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
   b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
   c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.” (CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES. 1989) Ver más

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Instrumentos no vinculantes

Los instrumentos no vinculantes no han desarrollado este subtema.

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Corte IDH

La Corte IDH no ha desarollado este subtema en su jurisprudencia

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CIDH

La CIDH no ha desarrollado este subtema.

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Relator ONU

No obstante, cuando las decisiones del Estado afectan los intereses particulares de los pueblos indígenas, se requieren procedimientos especiales y diferenciados de consultas, procedimientos especiales que se justifican por la naturaleza de esos intereses particulares, que derivan del carácter distinto de los modelos e historias culturales de los pueblos indígenas, y porque los procesos democráticos y representativos corrientes no suelen bastar para atender a las preocupaciones particulares de los pueblos indígenas, que por lo general están marginados en la esfera política.  El deber de los Estados de celebrar consultas con los pueblos indígenas, así como los diversos componentes normativos de dicho deber, se basan en el reconocimiento generalizado, como se manifiesta en la Declaración, de las características distintivas de los pueblos indígenas y de la necesidad de medidas especiales que permitan corregir sus condiciones desfavorecidas. Anaya, J. (Julio 15, 2009). Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Consejo de Derechos Humanos. Ver más

La información recabada indica que no ha existido un proceso estructurado, coherente y consensuado de consultas a los pueblos indígenas por parte de entidades públicas y privadas que operan en regiones indígenas o de parte del propio Estado cuando se trata de definir nuevas legislaciones y políticas públicas que afectan directa o indirectamente a estos pueblos. Es indispensable adoptar una metodología legítima para poner en práctica los procesos de consulta necesarios para garantizar el pleno respeto a los derechos indígenas y su amplia participación en la toma de decisiones sobre los asuntos que afectan la supervivencia y las identidades culturales de las comunidades indígenas. (párr. 70) Stavenhagen, R. (Noviembre 10, 2004). Derechos humanos y cuestiones indigenas. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen. Adición: Misión a Colombia. Comisión de Derechos Humanos. Ver más

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Mecanismo de Expertos de ONU

Los Grupos de Expertos no han desarrollado este subtema.

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Otros órganos

Este subtema no ha sido desarrollado por otros órganos.

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Doctrina