Derecho Interno
Constitución
ARTÍCULO 330. PARÁGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.
Ley
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Decreto
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Actos Adm / Directivas
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Corte Constitucional
| SU-123 de 2018 – parte 1 “”12.6. La segunda dificultad consiste en que dicha certificación tiene como objetivo establecer si en el área de interés del proyecto, obra o actividad que pretende desarrollar una empresa, se registra o no la presencia de una comunidad étnica sobre la cual se debería garantizarse el derecho fundamental a la consulta previa. De acuerdo con el artículo 3° del Decreto 1320 de 1998[120], le corresponde al Ministerio del Interior –Dirección de Consulta Previa– adelantar el procedimiento de verificación de la presencia de las comunidades indígenas y afro-descendientes en “el área de influencia directa del proyecto, obra o actividad”. Como se explicó en el apartado correspondiente de esta sentencia de unificación, para determinar la procedencia de la consulta previa no es suficiente la constatación de la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia de un proyecto, obra o actividad. El criterio adecuado e indispensable para establecer la aplicación de la consulta previa es el de afectación directa. Lo anterior, porque los estudios técnicos en los que se basa el concepto de “área de influencia” no dan cuenta de los impactos ambientales, a la salud, culturales, sociales o espirituales que pueden ocasionarse sobre los pueblos indígenas o tribales. “Por ello, el área de influencia directa de una medida (especialmente, de medidas ambientales) es un criterio de gran importancia para evaluar si existe una afectación directa, pero no es una condición definitiva, ni el único elemento de juicio para los operadores jurídicos”. En otras palabras, el área de influencia no establece toda la afectación directa ni la comprende, pues no tiene ese propósito. Por el contrario, el concepto de afectación es el criterio determinante para establecer si procede la consulta previa, por lo que es esencial para este derecho fundamental””. (SU_123 de 2018,T 880 de 2006, T 547 de 2010, T-693 de 2011, T 248 de 2014, T 849 de 2014, T 549 de 2015, T 436 de 2016, T-298 de 2017, SU 217 de 2017) Ver más |
| SU-123 de 2018 – parte 2 “12.8. La Corte considera que, con el fin de eliminar la inseguridad jurídica en esta materia, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior debe interpretar su competencia conforme a los principios constitucionales relativos al derecho a la consulta previa de los pueblos étnicos, por lo cual no debe limitarse a señalar la presencia o ausencia de dichos pueblos dentro del territorio correspondiente al área de afectación del proyecto, sino que debe incorporar dentro de los certificados que expida un estudio particular y expreso sobre la posible afectación directa que pueda causar el proyecto, obra o actividad a las comunidades étnicas con independencia de la limitación del área de influencia. Dicho estudio debe seguir las reglas fijadas en relación con el concepto de afectación directa señaladas en la presente sentencia. “17.13. En cuanto a la validez de la certificación que expide el Ministerio del Interior sobre la no presencia de comunidades indígenas y tribales en el área de influencia de un proyecto, esta sentencia precisa que esta no es válida para eximirse de la consulta previa cuando se advierta o acredite una afectación directa a un pueblo étnico. El operador administrativo será responsable en este trámite por incumplimiento de las normas del Convenio 169 OIT. Por tal razón, la Corte considera que los certificados de presencia de las comunidades étnicas deben incluir un estudio particular y expreso sobre la posible afectación directa que pueda causar un proyecto, obra o actividad a las comunidades étnicas, con independencia de la limitación del área de influencia.” (SU 123 de 2018) Ver más |
| SU- 217 de 2017 “La Corte identificó, con base en un amplio conjunto de decisiones previas, diversos problemas derivados de las certificaciones que expide la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, acerca de la existencia de comunidades indígenas posiblemente afectadas por proyectos de desarrollo económico y otras medidas con impacto ambiental. Estos problemas se pueden sintetizar así: (i) El ejercicio de la función de expedir estas certificaciones ha sido asumido por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, a partir de diversas bases de datos, en las que sólo se encuentran comunidades reconocidas por órganos del Estado, así como territorios delimitados en sede administrativa. Esta forma de definir la procedencia de la consulta, en el plano administrativo, genera el riesgo (ya materializado en diversos trámites conocidos por la Corte) de no amparar comunidades que no han sido reconocidas por el Estado pero que, materialmente, hacen parte de los pueblos étnicamente diferenciados; ii) El Ministerio, frecuentemente, incurre en desconocimiento del carácter cultural y expansivo del territorio indígena o de la concepción del territorio colectivo como un espacio físico y no como el ámbito en que se desenvuelve la cultura y autonomía de los pueblos… (iii) La autoridad administrativa ya mencionada no realiza, por regla general, visitas de verificación, ni entable un diálogo con las comunidades que solicitan la realización de la consulta, pues estiman que están siendo afectadas directamente. Este riesgo, al parecer, se origina en una concepción de la construcción de la democracia y la participación desde el centro y no desde los municipios, las poblaciones étnicamente diferenciadas y, en general, la población rural; (iv) En otras oportunidades se presenta una inexplicable variación de los conceptos sobre presencia de comunidades étnicas en las certificaciones del Ministerio. Esto lleva a la pregunta acerca de a dónde van las comunidades que un día ve el Ministerio y poco tiempo después no percibe… (v) En tiempos recientes se viene presentando una confusión entre el concepto técnico e interdisciplinario de área de influencia directa y uno iusfundamental y del DIDH, de afectación directa, aspecto al que me referiré en el siguiente punto.” (SU- 217 de 2017) |
| T-129 de 2011 “En cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios” (C-030/08). // “Por ello, todo proceso deberá cualificarse conforme a las características propias de cada caso concreto ya que lo que está de por medio no es sólo la expectativa de recibir ciertos beneficios económicos por un proyecto económico, sino entender y reconocer que lo que está en juego es el presente y futuro de un pueblo, de un grupo de seres humanos que tiene derecho a auto-determinarse y defender su existencia física y cultural, por “absurdas o exóticas” que para algunos puedan parecer sus costumbres y modos de vida… (T-129 de 2011). Ver más |
| C-064 de 2024, C 073 de 2018, C 295 de 2019, C-494 de 2020 y C 395 de 2021 Existe una afectación directa cuando: “‘(i) La medida que regula se trata de aquellas contempladas constitucionalmente en el artículo 330, es decir, cuando se refieren al territorio ancestral, al uso del suelo o a la extracción de recursos naturales; (ii) se trata de una disposición que está vinculada con el ethos o la identidad étnica de alguna comunidad étnica, luego altera negativa o positivamente su vida política, económica, social y cultural como elementos definitorios de su identidad; (iii) impone cargas o atribuciones de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv) el objeto principal de la regulación es una o varias comunidades étnicas o pueblos tribales o el desarrollo específico de un derecho previsto en el Convenio 169 de 1989 de la OIT; y (v) cuando a pesar de tratarse de una medida general, (a) ésta tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que en el resto de la población, o (b) regula sistemáticamente materias que conforman la identidad de dichas comunidades, por lo que puede generarse bien una posible afectación, un déficit de protección de sus derechos o una omisión legislativa relativa que las discrimine”. (C-064 de 2024, C 073 de 2018, C 295 de 2019, C-494 de 2020, C 395 de 2021) Ver más |
| SU-121 de 2022 – Parte 1 “111. Criterios sustantivos. Los siguientes criterios permitirán establecer el grado de “afectación directa”, prima facie, a menos que se presenten razones en contrario: i. cuando la preservación de los usos y costumbres de la comunidad étnica se hace evidente y la medida examinada se relaciona directamente con ellos; ii. cuando la medida impacta zonas de un territorio en las cuales las comunidades étnicas han desarrollado sus prácticas culturales de manera permanente, intensa y con pretensión de exclusividad; iii. cuando el relacionamiento de la comunidad étnica con la sociedad mayoritaria es históricamente reducido y la medida tiene una incidencia específica en las actividades de la comunidad; iv. cuando la medida que se examina tiene un impacto persistente o continuo en la comunidad; v. cuando la medida degrada el medio ambiente en general y los efectos adversos del cambio climático impacta el goce de derechos de la comunidad; y vi. tratándose de la afectación directa que se presenta “i) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales”, “ii) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT” y “iii) si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica”; debe entenderse que se refiere a medidas que se relacionan de manera inescindible con los derechos específicamente reconocidos en el Convenio 169 de la OIT y los establecidos como criterio auxiliar en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, entre los que se encuentran, la vida, la integridad física y mental, la igualdad, la libre determinación, la nacionalidad. Ver más |
| SU-121 de 2022 – Parte 2 “112. Criterios adjetivos. La corporación estima necesario la inclusión de unos criterios referidos a la forma de identificar el grado de afectación de una medida. Así, para efectos de establecer el grado de afectación se deben tener en cuenta las siguientes pautas: i. la determinación del grado de afectación debe ser el resultado de una cuidadosa consideración y valoración de los diferentes factores en juego en cada caso, teniendo en cuenta lo establecido como criterios sustantivos; ii. la perspectiva de las comunidades étnicas sobre la caracterización del grado de afectación resulta especialmente importante y, en consecuencia, debe presumirse cierta cuando aporten, en el marco de un diálogo intercultural, elementos y fundamentos mínimos que permitan identificar el sustento de dicha caracterización; iii. en caso de que se aporten los elementos y fundamentos mínimos que sustenten la caracterización, corresponde a las autoridades responsables atenerse a dicha caracterización, a menos que se aporte evidencia objetiva, contrastable y significativa acerca de que el grado de afectación es diferente; y iv. en caso de duda irresoluble acerca de la intensidad de la afectación deberá preferirse el mecanismo de participación más amplio. En consecuencia: i) si existe una duda irresoluble acerca de si la medida implica una “afectación directa intensa” o una “afectación directa” deberá resolverse exigiendo el consentimiento previo, libre e informado; y ii) si existe una duda irresoluble acerca de si la medida implica una “afectación directa” o “afectación indirecta”, deberá resolverse exigiendo la realización de la consulta previa. Ver más |
| SU-121 de 2022 – Parte 3 113. Tales criterios sustantivos y adjetivos deberán ser tenidos en cuenta al momento de determinar la intensidad, permanencia y exclusividad con los que un pueblo étnico ha ocupado un determinado territorio, que ha de entenderse, complementan los tres aspectos a que hizo referencia la sentencia de unificación de 2018 y que, en casos como el que conoce la Corte, se muestran necesarios a efectos de establecer el grado de afectación que se genera con las medidas legislativas o administrativas que se adopten sobre un determinado territorio. 114. En todo caso, la resolución de estos aspectos debe estar precedida de una motivación razonable y suficiente que permita advertir que en un evento determinado procede uno de los tipos de participación, a partir de los distintos niveles de afectación que se susciten con la medida que se adopte, como producto de un diálogo intercultural en el que confluyan las distintas visiones de los interesados, en un marco de respeto por la autonomía y la diversidad étnica y cultural.” (SU 121 de 2022). Ver más |
| C-348 de 2021, C-274 de 2013 y C-030 de 2008 “La Corte ha desarrollado un conjunto de estándares que permiten evaluar al operador jurídico, si una medida, norma o proyecto afecta directamente a los pueblos indígenas: (i) la afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido; y (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados. Evidentemente, se trata de criterios de apreciación que no cierran por completo la vaguedad del concepto de afectación directa y mantienen de esa forma la importancia de una evaluación caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida. Pero constituyen, sin embargo, una orientación suficiente para el desempeño de esa tarea en términos acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, aspecto que será analizado a fondo en el siguiente acápite.” (…) “La jurisprudencia constitucional expuesta, implica, entonces, que se requiere una evidencia de las afectaciones para que proceda la consulta previa. Dichas afectaciones no deben ser hipotéticas ni abstractas, sino determinables y ligadas a la realidad material de la comunidad étnica que reclama la protección del derecho a la consulta previa.” (…) “Dando aplicación a la regla prevista en la sentencia C-175 de 2009, todas las regulaciones que afecten los territorios ancestrales indígenas conllevan a una afectación directa. Al respecto, la Sala Plena ha advertido que las regulaciones legales que intervengan el régimen jurídico sobre la tierra de las comunidades indígenas y afrodescendientes deben mostrarse compatibles con la eficacia del mandato de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación”. (C-348 de 2021, C-274 de 2013, C-030 de 2008) “ |
| SU-123 de 2018 8.9. Con base en esa delimitación conceptual, la jurisprudencia ha explicado que el territorio es un criterio para determinar la afectación de una comunidad e identificar la procedibilidad de la consulta previa. En la jurisprudencia se ha decantado que: (i) El territorio de las comunidades se define con parámetros geográficos y culturales. La demarcación es importante para que el derecho de propiedad de las comunidades pueda tener una protección jurídica y administrativa. Sin embargo, ello no puede soslayar que esa franja se expande con los lugares religiosos o culturales. En efecto, estas áreas tienen protección así estén o no dentro de los terrenos titulados. (ii) Los argumentos sobre la ausencia de reconocimiento oficial de una comunidad son insuficientes para que el Estado o un privado se nieguen a consultar una medida con una comunidad étnica. (T-372 de 2012, T-693 de 2012, T-993 de 2012, T-657 de 2013 y T-172 de 2013). (iii) La propiedad colectiva se funda en la posesión ancestral, de manera que el reconocimiento estatal no es constitutivo. Por lo tanto: la ausencia de reconocimiento no implica la inexistencia del derecho; y la tardanza o la imposición de trámites irrazonables para la obtención de ese reconocimiento constituye, en sí misma, una violación al derecho. (Sentencias T-693 de 2011 y T-698 de 2011). (iv) La interferencia que padecen los grupos étnicos diferenciados en sus territorios comprende las zonas que se encuentran tituladas, habitadas y exploradas y todas aquellas franjas que han sido ocupadas ancestralmente y que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas, religiosas y espirituales. En esta concepción amplia de territorio adquieren importancia los lugares sagrados que no se encuentran al interior de los resguardos, pues en ellos la comunidad indígena puede desenvolverse libremente según su cultura y mantener su identidad. (SU-123 de 2018) Ver más |
| C 644 de 2017 y C 348 de 2021 Pese a la dificultad que puede significar la delimitación del concepto de afectación o incidencia directa, esta Corporación se ha ocupado de indicar ciertos parámetros con base en los cuales es posible determinar si se está en presencia o no de una disposición normativa cuya entidad es tal que genera un impacto cierto sobre las comunidades étnicamente diferenciadas. De esta forma, la Corte ha hablado de una afectación directa cuando, por ejemplo, (i) el cuerpo normativo integra previsiones expresas que interfieren en los intereses de los grupos colectivos; (ii) la materia del proyecto tiene un vínculo intrínseco con la identidad étnica y cultural de los titulares de consulta; (iii) se desarrollan de forma importante los contenidos del Convenio 169 de la OIT; (iv) el objeto principal de la norma es el de regular determinadas comunidades étnicas o impactarlas con mayores efectos que los que percibirían los demás destinatarios; o (v) se regulan materias respecto de las cuales estos pueblos cuentan con titularidad especial de derechos, por ejemplo educación.” (C 644 de 2017, C 348 de 2021) Así mismo, se ha dicho que el impacto de las disposiciones también está mediado por el nivel de regulación que éstas presentan, determinando si “(…) es de aplicación directa, o si establece un marco normativo general que luego debe ser implementado mediante otros actos jurídicos posteriores (bien sea a través de leyes o actos administrativos, o de proyectos, planes, programas, iniciativas o actividades puntuales)”. Al respecto, por ejemplo, en la reciente sentencia C-077 de 2017, este Tribunal encontró que el nivel de abstracción y generalidad de las disposiciones objeto de control imposibilitaba dilucidar la incidencia directa de las mismas frente a las comunidades étnicas, aunque advirtió que en caso de constatarse la presencia de grupos culturalmente diferenciados a la hora de ejecutarse el cuerpo normativo, de manera inmediata surge la obligación de consulta previa para adelantar su implementación.” (C-644 de 2017, C 348 de 2021) Ver más |
Consejo de Estado
Sentencia del 16 de abril de 2015
“En cuanto al método para la determinación de temas que afecten a las comunidades étnicas, es casuístico, esto es, se debe esclarecer y determinar en cada caso concreto, cuáles son las medidas que afectan directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes, de manera que, en una situación concreta, se evalúe qué tanto incide la medida en la conformación de la identidad diferenciada del pueblo étnico”.
(CE. Sección primera. Medio de control de nulidad. Sentencia del 16 de abril de 2015, N° proceso. 11001-03-24-000-2013-00128-00. CP María Elizabeth García, citando a la sentencia C-331 de 2012).
Derecho Internacional
Tratados
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Instrumentos no vinculantes
Los instrumentos no vinculantes no han desarrollado este subtema.
Corte IDH
Sentencia de 6 de febrero de 2020
“179. La Corte entiende que, de acuerdo con las circunstancias, puede ser pertinente en relación con el derecho a la consulta, diferenciar entre mejora o mantenimiento de obras ya existentes y realización de obras o proyectos nuevos. En ese sentido, no siempre actividades tendientes solo al adecuado mantenimiento o mejora de obras requerirán arbitrar procesos de consulta previa. Lo contrario podría implicar un entendimiento irrazonable o excesivo de las obligaciones estatales correlativas a los derechos de consulta y participación, cuestión que debe evaluarse de acuerdo con las circunstancias particulares». (Corte IDH. Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2020. Serie C No. 400) Ver más
CIDH
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Relator ONU
La Relatoría de la ONU no ha desarrollado este subtema.
Mecanismo de Expertos de ONU
Consentimiento libre, previo e informado: un enfoque basado en los derechos humanos. Consejo de Derechos Humanos
En cuanto a los efectos, el consentimiento es necesario si una medida o un proyecto probablemente ha de surtir efectos importantes y directos sobre la vida o sobre las tierras, los territorios o los recursos de los pueblos indígenas, (A/HRC/12/34, párr. 47). Se ha dicho que se trata de aplicar a la cuestión de los derechos de participación de los pueblos indígenas el método de una escala decreciente, lo que significa que el grado de participación efectiva que hay que garantizarles es función, esencialmente, de la índole y el contenido de los derechos y las actividades de que se trate. Corroboran esta opinión el Comité de Derechos Humanos, que habla de “efectos negativos sustanciales” y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ambos han vinculado la cuestión del consentimiento libre, previo e informado a la índole de la iniciativa propuesta y a los efectos que tendrá respecto de los derechos de los pueblos indígenas enunciados en el respectivo tratado de derechos humanos, enfoque que se ajusta a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Comisión Africana sobre los Derechos de los Hombres y de los Pueblos. En la evaluación de los efectos hay que tener en cuenta la índole, la escala, la duración y los efectos a largo plazo de la medida, como por ejemplo un daño en tierras comunitarias o un perjuicio para la integridad cultural de la comunidad. (párr. 35).
Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. (Agosto 10, 2018). Consentimiento libre, previo e informado: un enfoque basado en los derechos humanos. Consejo de Derechos Humanos. Ver más
Otros órganos
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Doctrina
- Autor(es): Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (Argentina)
Año: 2021
Título: Manual técnico para la consulta a pueblos originarios en la gestión de bosques y cambio climático: lineamientos sobre el procesos de consulta previa, libre e informada a pueblos originarios.
Tipo de Fuente: Institucional
Temática de la bibliografía:
País: Argentina
Abstract: El Plan de Acción Nacional de Bosques y Cambio Climático (PANByCC), diseñado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de Argentina con apoyo del programa ONU-REDD, busca reducir las emisiones de gases de efecto invernadero mediante la gestión sostenible de los bosques nativos. Este plan incluye una caja de herramientas para facilitar su implementación, prestando especial atención a las salvaguardas de REDD+ para respetar los derechos y conocimientos de los pueblos indígenas y comunidades locales. Entre los derechos reconocidos se incluye el derecho a la Consulta Previa, Libre e Informada (CPLI), en línea con el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Este manual, dirigido a técnicos y especialistas, ofrece lineamientos para cumplir con la obligación estatal de consulta en proyectos del PANByCC, especialmente en provincias, que según el artículo 124 de la Constitución Nacional, poseen dominio sobre los recursos naturales en su territorio, incluyendo los bosques nativos. Acceder - Autor(es): Mojica Oyuela, Sara Jaasiel
Año: 2022
Título: Propuesta metodológica para la evaluación de la significancia de impactos ambientales en el contexto de la consulta previa en los procesos de licenciamiento ambiental en Colombia
Tipo de Fuente: Academia
Temática de la bibliografía: Consulta Previa
País: Colombia
Abstract: La Consulta Previa es un mecanismo de participación y un derecho fundamental para la protección cultural, social y económica de los pueblos étnicos, además de ser una obligación constitucional en el ámbito del licenciamiento ambiental en Colombia que debe ejecutarse de acuerdo con los usos y costumbres de cada etnia. La carencia de normatividad que reglamente de forma rigurosa y clara este derecho, lo ha restringido a desarrollar reuniones para la verificación de requisitos y hacer el levantamiento del acta, negándole en la mayoría de los casos, una participación vinculante, efectiva y real a las comunidades. , como lo evidencia el análisis de los procesos consultivos desarrollados por la ANLA en los últimos 10 años. Teniendo en cuenta lo anterior, se evaluó la efectividad y el cumplimiento normativo del proceso de consulta previa en el licenciamiento ambiental, utilizando la metodología de redes complejas en dos proyectos con un cabildo indígena muisca del municipio de Soacha y el proyecto de construcción y funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas residuales de Canoas, evidenciando que esta metodología facilita la vinculación al reconocer los saberes de las comunidades, siendo la base de evaluación ambiental de los proyectos y el reconocimiento de los posibles impactos a través de las relaciones de causalidad.” Acceder