Síntesis
El proceso de consulta previa tiene la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas en el marco del Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia constitucional.
El principio de consulta previa con los pueblos indígenas ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia nacional e internacional, destacando su finalidad de alcanzar un consentimiento libre, previo e informado mediante un diálogo real y efectivo. Dicho proceso, más que una simple formalidad, constituye un mecanismo de participación que busca garantizar la incidencia de las comunidades en las decisiones que las afectan.
Derecho Interno
Constitución
La Constitución no desarrolló este subtema.
Ley
| Decreto Ley 4633 de 2011 “Artículo 6 (…) 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. (Ley 21 de 1991, artículo 6)” Ver más |
| “Artículo 27. Derecho fundamental a la consulta previa. En el marco del presente decreto, el derecho fundamental a la consulta previa del Plan Integral de Reparación Colectiva de que trata el artículo 105 del presente decreto se desarrollará de buena fe con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento en los términos previstos por el Acuerdo 169 de la OIT y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que define sus alcances.” (Decreto Ley 4633 de 2011, artículo 27) Ver más |
Decreto
Decreto 1066 de 2015
“Artículo 2.5.1.4.5. Etapas del proceso de consulta previa. El proceso de consulta previa de medidas legislativas y administrativas de carácter general susceptibles de afectar directamente a dichas comunidades se desarrollará mediante las siguientes etapas:
Consulta previa: En esta etapa se abordará el estudio del proyecto de medidas legislativas o administrativas de carácter general, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, en el marco del Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia constitucional.” (Decreto 1066 de 2015, artículo 2.5.1.4.5) Ver más
Actos Administrativos / Directivas
Los actos administrativos/directivas no ha desarrollado este subtema.
Corte Constitucional
| SU 123 de 2018 “(…) Esta Corte ha explicado que el objetivo de la consulta es intentar genuinamente lograr un acuerdo con las comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten directamente (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.)” (SU 123 de 2018) Ver más |
| SU-217 de 2017 “(x) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (SU-217 de 2017) Ver más |
| C-175 de 2009 “16.4. Los procesos de consulta se deben llevar a cabo mediante relaciones de comunicación efectiva, basadas en el principio de buena fe. Por ende, dicho procedimiento estará dirigido a proteger los derechos fundamentales de las comunidades étnicas, mediante instrumentos de participación que, amén de su disposición y diseño, puedan incidir en la definición del contenido y alcance de la medida legislativa o administrativa. Lo anterior implica que la consulta previa no puede concebirse como un mero requisito formal, sino que es un proceso sustantivo de raigambre constitucional, dirigido a que (i) las comunidades afectadas estén provistas de la información completa, precisa y significativa sobre los proyectos que se pretenden desarrollar en sus territorios o de las medidas legislativas o administrativas del caso; y (ii) se tenga como objetivo principal el logro de un acuerdo con los pueblos indígenas y tribales, quienes podrán discutir el contenido de la política y proponer alternativas a ella. Para cumplir con estas condiciones, es posible que las comunidades estén acompañadas por la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría General de la Nación, si así lo estiman pertinente.” (C-175 de 2009) Ver más |
| “16.8. Finalmente, el precedente constitucional sobre el contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa ha contemplado que, en los casos en que cumplidos los requisitos y garantías anteriormente descritas, no sea posible llegar a un acuerdo sobre la medida legislativa o administrativa, el Estado conserva su competencia para adoptar una decisión final a ese respecto. Empero, el ejercicio de esa potestad carece de naturaleza omnímoda, sino que debe (i) estar desprovista de arbitrariedad y autoritarismo; (ii) fundarse en parámetros de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad en cuanto al grado de afectación de los intereses de las comunidades tradicionales; (iii) contemplar instrumentos idóneos para mitigar el impacto de la medida en dichos intereses, tanto en el plano individual como colectivo, todo ello con miras a salvaguardar las prácticas que conforman la diversidad étnica y cultural.” (C-175 de 2009) Ver más |
| SU-039 de 1997 “Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros. No tiene por consiguiente el valor de consulta la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica.” (SU-039 de 1997) Ver más |
Consejo de Estado
| Sentencia del 22 de enero de 2018 “Es por ello que en reciente jurisprudencia se ha resaltado que con la consulta previa se debe buscar el consentimiento libre e informado de las comunidades étnicas frente a las medidas que puedan afectar directamente sus intereses.” (CE. SECCION SEGUNDA. Sentencia del 22 de enero de 2018. N° proceso. 88001-23-33-000-2017-00077-01 (AC). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas) |
| Concepto del 30 de agosto de 2016 “Con base en lo dispuesto en la Constitución Política, el Convenio 189 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, la jurisprudencia ha precisado los principios que rigen el derecho fundamental a la consulta previa, así: Debe estar orientada a llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento libre e informado de las comunidades étnicas. Esto es, que el proceso de consulta previa debe contener acciones claras y eficaces dirigidas a llegar al conceso y la concertación con las comunidades étnicas, razón por la cual no puede reducirse a “un mero trámite de reuniones informales sin articulación ni consideración por los derechos que se encuentran en juego en estos procesos”. Así, se ha reiterado que en todos los procesos de consulta previa “es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado” de las comunidades étnicas, de manera que logrado éste, el cumplimiento de lo acordado queda integrado al derecho fundamental del cual se deriva. Con la claridad, sin embargo, de que este principio opera “con independencia del resultado que efectivamente se alcance” (solo en ciertos eventos es obligatoria la obtención del consentimiento previo), por lo que la obligación de consulta previa no comporta per se un derecho a veto en cabeza de las comunidades étnicas. En todo caso se ha señalado que, de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales que le sucedan deben estar desprovistas de arbitrariedad y adoptarse con base en criterios de razonabilidad y proporcionalidad. El derecho fundamental a la consulta previa comprende la etapa de acuerdos y su cumplimiento: En los casos en que la consulta cumple su finalidad y se llega a acuerdos con las comunidades étnicas, estos son vinculantes para las partes. Lo anterior, en tanto que las comunidades étnicas deben tener la posibilidad de revisar y poner de presente sus puntos de vista sobre la intervención, “no solo de forma previa sino durante y después de la implementación de la obra o plan de desarrollo” . Por ello, cuando hay acuerdos, el proceso de consulta solo se cierra con la verificación de cumplimiento de los compromisos acordados. De ahí que, como expone el organismo consultante, el protocolo de los procesos de consulta previa comprende no sólo las etapas de diagnóstico, pre consulta y consulta, sino también las de protocolización de acuerdos y de seguimiento de los mismos” CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 30 de agosto de 2016. N° proceso. 11001-03-06-000-2016-00057-00 (2290). C.P. Álvaro Namén Vargas. |
| Concepto del 2 de febrero de 2006 “La Corte Constitucional ha señalado los derroteros a tener en cuenta para resolver el conflicto que se presenta entre los valores propios de una comunidad indígena y los cometidos o tareas que corresponden al Estado en una sociedad moderna, pues a través de sus pronunciamientos judiciales, a la vez que reconoce la protección Constitucional debida a las minorías étnicas y a su unidad cultural, económica y social, también establece límites racionales a estos conceptos, con el fin de garantizar la realización del interés general, insito en las actividades que deben adelantar las autoridades”. (CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 2 de febrero de 2006. N° proceso. 11001-03-06-000-2006-00007-00 (1708). C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo) |
| Sentencia del 20 de mayo 1999 “El hecho de que el decreto impugnado no prevea expresamente que la participación se haga para lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas, ni para incidir de manera efectiva en la decisión de realizar o no el proyecto, obra o actividad y la forma de participar en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales que se pretenden explotar o en los beneficios que surjan de dicha explotación, no significa, por una parte, que se viole el artículo 2º de la Carta, puesto que de su tenor no se desprende que todos los mecanismos o formas de participación que se adopten deban disponerlo así expresamente y, por otra, que aun cuando no sean mecanismos idóneos para lograr el consenso a través de ellos, lo cierto es que con ellos se persigue alcanzar lo previsto en el artículo 13 del decreto atacado”. “Como lo precisó la Sala, con base en la sentencia C-489 de 3 de noviembre de 1994, a propósito de la concertación con las comunidades indígenas, que la consulta previa “…no se opone al principio de dirección general de la economía a cargo del Estado (artículo 334 C.N.), ni impide que el Gobierno y los demás organismos públicos, cada uno dentro de la órbita constitucional de sus atribuciones, ejerzan el poder que les corresponde, sino que complementa la acción estatal mediante la mayor información sobre la realidad económica, en intercambio de criterios y propuestas y las posibilidades de acuerdo entre los sectores público y privado””. (CE. SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 20 de mayo 1999. N° proceso. CE-SEC1-EXP1999-N5091. C.P. Juan Alberto Polo Figueroa) |
| Sentencia del 4 de marzo de 1997 “La consulta no implicaba que existiera en términos absolutos un acuerdo o consentimiento de la comunidad indígena en relación con la licencia a otorgarse, sino que la consulta se hiciera con ese objetivo. En ese sentido es explicable que como resultado de la consulta se llegara a unos “acuerdos y conclusiones” que debieran ejecutarse posteriormente, sin que dicha ejecución fuera necesaria para expedir la licencia, pues dichos “acuerdos y conclusiones” se constituyeron en obligaciones de las partes intervinientes para el desarrollo de la actividad objeto de la licencia.” (CE. SALA PLENA. Sentencia del 4 de marzo de 1997. N° proceso. CE-SP-EXP1997-NS673. C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez) |
Derecho Internacional
Tratados
CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES. 1989
“Artículo 6
(…)
Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” (CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES. 1989) Ver más
Instrumentos no vinculantes
Los instrumentos no vinculantes no han desarrollado este subtema.
Corte IDH
| Sentencia de 25 de noviembre de 2015 “227. Al considerar los planes de desarrollo dentro de los territorios de los pueblos indígenas y tribales, el Estado debe compartir razonablemente los beneficios del proyecto en cuestión, de ser el caso. Dicho concepto es inherente al derecho de indemnización reconocido en el artículo 21.2 de la Convención, el cual se extiende no sólo, por ejemplo, a la total privación de un título de propiedad por medio de una expropiación por parte del Estado, por ejemplo, sino que también comprende la privación del uso y goce regular de dicha propiedad”. (Corte IDH. Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Surinam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2015. Serie C No. 309) Ver más |
| Sentencia de 27 de junio de 2012 “198. Es posible considerar, entonces, que la falta de consulta seria y responsable por parte del Estado, en momentos de alta tensión en las relaciones inter-comunitarias y con autoridades estatales, favoreció por omisión un clima de conflictividad, división y enfrentamiento entre las comunidades indígenas de la zona, en particular con el Pueblo Sarayaku. Si bien constan numerosas reuniones entre diferentes autoridades locales y estatales, empresas públicas y privadas, la Policía, el Ejército y otras comunidades, es también evidente la desvinculación entre tales esfuerzos y una voluntad clara para buscar consensos, lo que propiciaba situaciones de conflictividad. 199. Es decir, el Estado no sólo delegó en parte, inadecuadamente, en una empresa privada su obligación de consulta, en incumplimiento del referido principio de buena fe y de su obligación de garantizar el derecho del Pueblo Sarayaku a la participación, sino que desfavoreció un clima de respeto entre las comunidades indígenas de la zona, al favorecer la ejecución de un contrato de exploración petrolera. 200. La Corte reitera que la búsqueda de un “entendimiento” con el Pueblo Sarayaku llevado a cabo por la misma empresa CGC, no puede ser entendida como una consulta de buena fe en la medida que no consistió en un diálogo genuino como parte de un proceso de participación con miras a alcanzar un acuerdo”. (Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245) Ver más |
| Sentencia de 28 de noviembre de 2007 “Del mismo modo, el Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas sugirió que, a fin de garantizar “los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo, [los Estados deben garantizar] una participación mutualmente aceptable en los beneficios […].136 En este contexto, de conformidad con el artículo 21.2 de la Convención, se puede entender la participación en los beneficios como una forma de indemnización razonable y en equidad que deriva de la explotación de las tierras y recursos naturales necesarios para la supervivencia del pueblo Saramaka. “ (Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172) Ver más |
| “140. En este sentido, el Comité sobre la Eliminación de la Discriminación Racial ha recomendado no sólo que se debe obtener el consentimiento previo e informado de las comunidades cuando existen planes para llevar a cabo grandes actividades de explotación en territorios indígenas, sino también “garantizar que se compartan los beneficios derivados de dicha explotación de manera equitativa”135. Del mismo modo, el Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas sugirió que, a fin de garantizar “los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo, [los Estados deben garantizar] una participación mutualmente aceptable en los beneficios […]”. (Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172) Ver más |
| “134 Cfr. Declaración de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, supra nota 130, Artículo 32.2 (señalando que “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo”. Cfr. también O.I.T. Convenio No. 169, supra nota 128, Artículo 15(2) (señalando que “[l]os pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”)”. (Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172) Ver más |
CIDH
La CIDH no ha desarrollado este subtema.
Relator ONU
| Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya “La Declaración dispone que, en general, las consultas con los pueblos indígenas deberán celebrarse “”de buena fe… a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado”” (art. 19). No debe considerarse que esta disposición de la Declaración confiere a los pueblos indígenas un “”poder de veto”” con respecto a las decisiones que los puedan afectar sino, más bien, que señala que el consentimiento es la finalidad de las consultas con los pueblos indígenas. A este respecto, el Convenio Nº 169 de la OIT dispone que las consultas deberán celebrarse “”con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”” (art. 6, párr. 2). Los términos un poco diferentes de la Declaración sugieren que se hace más hincapié en que las consultas sean negociaciones en procura de acuerdos mutuamente aceptables y se celebren antes de la adopción de las decisiones sobre las medidas propuestas, y no consultas con el carácter de mecanismos para proporcionar a los pueblos indígenas información sobre decisiones que ya se han adoptado o están en proceso de adoptarse, sin permitirles influir verdaderamente en el proceso de adopción de decisiones (párr. 46). Anaya, J. (Julio 15, 2009). Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Consejo de Derechos Humanos.” |
| El desarrollo de un procedimiento efectivo de consulta, de acuerdo con los estándares internacionales, es uno de los principales desafíos a los que se enfrenta Colombia. Según la información proporcionada por el Ministerio del Interior y de Justicia, el Decreto Nº 1320 de 15 de julio de 1998, que sienta un marco para los procedimientos de consulta con los pueblos indígenas, sigue siendo aplicado, aunque tanto la Corte Constitucional como la OIT han concluido en múltiples ocasiones que dicho decreto es incompatible con el Convenio Nº 169 y han llamado a los ministerios competentes a revisarlo. En este sentido, es fundamental consultar, diseñar e implementar con las organizaciones indígenas y sus autoridades un procedimiento de consulta, tal y como ha sido ordenado por la Corte Constitucional y la OIT (parr 47) Ver más |
Mecanismo de Expertos de ONU
Los Grupos de Expertos no han desarrollado este subtema.
Otros órganos
Este subtema no ha sido desarrollado por otros órganos.