Síntesis
La “afectación intensa” es aquella afectación grave de las minorías étnicamente diferenciadas que ha generado comenzar a hablar del concepto de consentimiento libre, previo e informado -CPLI como una obligación dentro del proceso de consulta previa, tanto en el ordenamiento jurídico colombiano, de la mano de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como en algunos espacios en el Derecho Internacional.
Así, se ha entendido que cuando estamos frente a ciertas hipótesis que ponen en entredicho la supervivencia física y cultural de las comunidades étnicas, se requiere CPLI para que se pueda llevar a cabo la actuación administrativa o legislativa de que se trate. Específicamente se habla del traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento; el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos o tóxicos en sus territorios; y de medidas que impliquen un alto impacto social, cultural y ambiental que ponga en riesgo su subsistencia.
Derecho Interno
Constitución
La Constitución no desarrolló este subtema.
Ley
Ley 21 de 1991
Artículo 16
- A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.
- Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.
- Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir la causas que motivaron su traslado y reubicación.
- Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas.
- Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento. (Ley 21 de 1991, artículo 16) Ver más
Decreto
Decreto 1384 de 2023 y Decreto 1076 de 2015
“Artículo 2.2.12.8.3. Consentimiento previo libre e informado. El acceso a los conocimientos tradicionales, saberes ancestrales o a los componentes intangibles, asociados a recursos biológicos y genéticos, por parte de terceros y/ de entidades públicas o privadas estará precedido del proceso de consulta de previa libre e informada de conformidad con el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia sobre la materia.” (Decreto 1384 de 2023; Decreto 1076 de 2015, artículo 2.2.12.8.3) Ver más
Actos Administrativas / Directivas
Los actos administrativos/directivas no ha desarrollado este subtema.
Corte Constitucional
| SU 123 de 2018. Parte 1. “”La afectación directa intensa aplica cuando una medida amenace la subsistencia de la comunidad tradicional, por lo cual, en principio, la ejecución de la medida requiere el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades tradicionales y en caso de no llegar a un acuerdo, prevalecerá la protección de las comunidades tradicionales. Se da en estos tres casos excepcionales, conforme a los desarrollos jurisprudenciales y del derecho internacional: (i) Traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento. (ii) Almacenamiento o depósito de materiales peligrosos o tóxicos en sus territorios. (iii) Medidas que impliquen un alto impacto social, cultural y ambiental que pone en riesgo su subsistencia.” “ |
| SU 123 de 2018. Parte 2. “No obstante, en algunos casos la Corte se ha abstenido de calificar el grado de afectación, pese a que ha identificado la existencia de una perturbación de la entidad suficiente para ordenar la consulta previa. Esa determinación se ha sustentado en que la comunidad debe ser quién determine ese aspecto en el marco de la consulta previa. En otras situaciones, el Tribunal ha verificado la afectación directa, pero ha modulado el grado de afectación ante la existencia de intereses constitucionales en tensión, verbigracia la seguridad nacional.” |
| SU 123 de 2018. Parte 3. “El siguiente cuadro [ver hoja “Tablas sentencias”] señala las distinciones fundamentales entre el derecho a la consulta previa y el derecho al consentimiento libre e informado. “ |
| SU 123 de 2018. Parte 4. “A la luz del principio de proporcionalidad, la consulta previa como manifestación del derecho a la participación se presenta en diferentes niveles: participación básica, consulta previa y el consentimiento previo, libre e informado. Una afectación intensa requiere del consentimiento previo, libre e informado y procede ante: i) el traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento; ii) medidas que implican un alto impacto social, cultural y ambiental que ponga en riesgo su subsistencia; o iii) las relacionadas con el almacenamiento y eliminación de materiales peligrosos –tóxicos- en sus tierras y territorios. En los demás casos procederá, por regla general, la consulta previa, salvo en el caso en el que se evidencia que no existe afectación directa de la comunidad, situación en la que se deberá aplicar el estándar básico de participación.” (SU-123 /18) |
| T-129 de 2011 “Lo anterior como manifestación de la protección especial que la Constitución otorga a las minorías étnicas en aquellos proyectos cuya magnitud tiene la potencialidad de desfigurar o desaparecer sus modos de vida, motivo por el que la Corte encuentra necesario que la consulta previa y el consentimiento informado de las comunidades étnicas en general pueda determinar la alternativa menos lesiva en aquellos eventos que: (i) impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto; (ii) estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (iii)representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros.” (T-129 de 2011) |
Consejo de Estado
Sentencia del 22 de enero de 2018
“Es por ello que en reciente jurisprudencia se ha resaltado que con la consulta previa se debe buscar el consentimiento libre e informado de las comunidades étnicas frente a las medidas que puedan afectar directamente sus intereses. Tal consentimiento es además indispensable cuando las medidas, entre otros casos extremos, “(i) impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto; (ii) estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (iii) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros”. En estos casos, dada la gravedad de sus posibles consecuencias, el deber de las autoridades de llevar a cabo procesos de concertación con las comunidades étnicas se refuerza, sin que ello signifique en modo alguno que se dote a las comunidades de un poder de veto.” (CE. SECCION SEGUNDA. Sentencia del 22 de enero de 2018. N° proceso. 88001-23-33-000-2017-00077-01 (AC). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas)
Derecho Internacional
Tratados
CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES. 1989
Artículo 16
- A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.
- Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.
- Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir la causas que motivaron su traslado y reubicación.
- Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas.
- Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento.” (CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES. 1989) Ver más
Instrumentos no vinculantes
Los instrumentos no vinculantes no han desarrollado este subtema.
Corte IDH
La Corte IDH no ha desarollado este subtema en su jurisprudencia
CIDH
Derecho a la libre determinación de los Pueblos Indígenas y
Tribales
De otro lado, la Comisión recuerda que, en el derecho internacional de los derechos humanos, se han reconocido expresamente supuestos en los que es obligatorio obtener el consentimiento, a saber: (i) traslado forzoso de pueblos indígenas de sus tierras y territorios; (ii) almacenamiento y eliminación de residuos peligrosos en el territorio de una comunidad; y (iii) actividades militares. Adicionalmente, en el sistema interamericano, la CIDH y la Corte IDH se ha referido previamente a los supuestos de consentimiento obligatorio cuando el proyecto es a gran escala. Sobre eso, la Corte ha determinado que “cuando se trate de planes de desarrollo o inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio [indígena o tribal], el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar al pueblo, sino también debe obtener el consentimiento previo, libre e informado de éste, según sus costumbres y tradiciones”. De este modo, los pueblos indígenas tienen el derecho al consentimiento como requisito para el desarrollo de actividades que pongan en riesgo su supervivencia física y cultural. (párr. 186).
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). (2021). Derecho a la libre determinación de los Pueblos Indígenas y Tribales. Documentos oficiales. Ver más
Relator ONU
Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya
La Declaración reconoce dos situaciones en que el Estado tiene la obligación de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas interesados, fuera de la obligación general de que las consultas tengan por finalidad procurar el consentimiento. Esas situaciones incluyen el caso en que el proyecto dé lugar al traslado del grupo fuera de sus tierras tradicionales y los casos relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras indígenas (arts. 10 y 29, párr. 2, respectivamente). De la misma manera, en un caso que afectaba al pueblo saramaka de Suriname, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que «cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de estos, según sus costumbres y tradiciones» (párr. 47).
Anaya, J. (Julio 15, 2009). Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Consejo de Derechos Humanos. Ver más
Mecanismo de Expertos de ONU
| Consentimiento libre, previo e informado: un enfoque basado en los derechos humanos “La Declaración contiene cinco referencias específicas al consentimiento libre, previo e informado (véanse los artículos 10, 11, 19, 29 y 32), que sirven de lista no taxativa de situaciones en que ese consentimiento debería ser aplicable. El consentimiento libre, previo e informado puede ser necesario para la aprobación y puesta en práctica de medidas legislativas o administrativas o de cualquier proyecto que afecte a tierras, territorios y otros recursos de pueblos indígenas en el contexto a que se hace referencia en los párrafos siguientes. También es necesario en caso de traslado de pueblos indígenas de sus tierras o territorios o de almacenamiento de materiales peligrosos en sus tierras o territorios (arts. 10 y 29). 32. El artículo 32 de la Declaración enuncia el papel que cabe al consentimiento libre, previo e informado en el ámbito del desarrollo de los recursos naturales. Esta disposición reviste especial importancia habida cuenta de los bien conocidos peligros y efectos que tienen las industrias de extracción respecto de los pueblos indígenas (véase A/HRC/24/41, A/HRC/21/52 y A/HRC/21/55). Como señala James Anaya, la regla general en el caso de proyectos de industrias extractivas dentro de los territorios de los países indígenas consiste en que no se deben realizar actividades sin su consentimiento libre, previo e informado. El consentimiento de los pueblos indígenas también puede ser necesario cuando las actividades extractivas afectan de otro modo a los pueblos indígenas (fuera de sus territorios) en función del carácter de los posibles efectos de las actividades en el ejercicio de sus derechos (véase A/HRC/24/41). […] Otros proyectos en que se requiere el consentimiento libre, previo e informado y que tienden a surtir “efectos negativos”, como se definen en la Norma 7 de la Corporación Financiera Internacional, incluyen los que están situados en tierras o se refieren a recursos naturales que estén en tierras objeto de propiedad tradicional o utilización consuetudinaria en los que repercutan de manera importante en el patrimonio cultural esencial de los pueblos indígenas o lo utilicen para fines comerciales, con inclusión de conocimientos, innovación o prácticas. (párr. 36). Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. (Agosto 10, 2018). Consentimiento libre, previo e informado: un enfoque basado en los derechos humanos. Consejo de Derechos Humanos.” |
| https://documents.un.org/doc/undoc/gen/g18/245/97/pdf/g1824597.pdf Ver más |
Otros órganos
Este subtema no ha sido desarrollado por otros órganos.
Doctrina
- Autor(es): De La Rosa Rondón, Martín Gabriel
Año: 2014
Título: Consulta previa y turismo en territorio de comunidades afrodescendientes: el caso de la Isla de Barú.
Tipo de Fuente: Academia
Temática de la bibliografía: Consulta Previa
País: Colombia
Abstract: Este escrito analiza la difícil coexistencia, no siempre pacífica, entre el crecimiento económico y la preservación del patrimonio ambiental, histórico, social y cultural de las minorías étnicas enraizadas en Colombia, un país pluriétnico y multicultural. El documento explora y describe a partir de un estudio de caso, los mecanismos jurídicos nacionales e internacionales de defensa de los derechos de los afrodescendientes habitantes de la Isla de Barú, ubicada en el Distrito Cultural e Histórico de Cartagena de Indias, frente a la realización de megaproyectos turísticos público-privados que pueden producir efectos directos indeseables para su territorio. Acceder
Autor(es): De la Rosa Rondón, Martín Gabriel
Año: 2016
Título: Inobservancia del derecho a la consulta previa
Tipo de Fuente: Academia
Temática de la bibliografía: Consulta Previa
País: Colombia
Abstract: A través del presente artículo se hace un estudio de la figura de la consulta previa, libre e informada (CPLI), derecho que ha sido vulnerado y se ve expuesto a amenazas ante algunas políticas estatales que olvidan la necesidad de conservar las diferencias sociales, culturales, religiosas y de gobierno de las minorías étnicas. Se tomará como punto de partida su nacimiento en el derecho Colombiano en el año 1991. Esto implicó realizar una revisión de la CPLI como derecho fundamental, seguido de la identificación de los elementos a tener en cuenta para su desarrollo. Por último, se realiza el análisis de las posibles consecuencias socio-jurídicas, que desde la posición de los sujetos protegidos, se logren identificar de su inobservancia. Acceder