Síntesis
Aunque la Constitución no desarrolla el tema explícitamente, existen disposiciones legislativas y reglamentarias que identifican casos particulares como el Plan Integral de Reparación Colectiva, la declaratoria de áreas protegidas y cinco hipótesis específicas para comunidades negras en la Ley 70 de 1993. La Corte Constitucional ha elaborado una tipología de medidas legislativas que exigen consulta, incluyendo disposiciones del Código de Minas y regímenes especiales de educación. Particularmente relevante es la sentencia SU-123 de 2018, que establece criterios específicos de afectación directa cuando: se perturban estructuras sociales y culturales; hay impacto sobre fuentes de sustento; se imposibilitan oficios tradicionales; se produce reasentamiento; la medida recae sobre derechos de pueblos indígenas; desarrolla el Convenio 169 OIT; modifica la situación jurídica de una comunidad; o interfiere con elementos definitorios de su identidad. La jurisprudencia ha ampliado este concepto para proyectos de explotación de recursos no renovables, considerando un concepto amplio de territorio que incluye zonas de actividades tradicionales. Finalmente, la Corte Interamericana aclara que no todas las actividades de mantenimiento de obras requieren consulta previa, debiendo evaluarse según las circunstancias particulares.
Derecho Interno
Constitución
La Constitución no desarrolló este subtema.
Ley
Decreto Ley 4635 de 2011
“Artículo 42. Derecho fundamental a la consulta previa. En el marco del presente decreto, el derecho fundamental a la consulta previa del Plan Integral de Reparación Colectiva de que trata el artículo 103 del presente decreto se desarrollará de buena fe con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento en los términos previstos por el Acuerdo 169 de la OIT, la Ley 70 de 1993 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que define sus alcances.
El uso de la expresión «concertación», en el marco de este decreto, hace referencia al mecanismo mediante el cual las autoridades encargadas de adoptar decisiones en materia de asistencia, atención, reparación integral y de restitución a las víctimas ponen a consideración de las comunidades y las instancias representativas las decisiones que pretenden adoptarse, con el fin de llegar a un posible acuerdo.” (Decreto Ley 4635 de 2011, artículo 42) Ver más
Decreto
| Decreto 2372 de 2010 y Decreto 1076 de 2015 “Artículo 2.2.2.1.5.5. Consulta previa. La declaratoria, ampliación o sustracción de áreas protegidas, así como la adopción del plan de manejo respectivo, es una medida administrativa susceptible de afectar directamente a los grupos étnicos reconocidos, por lo cual durante el proceso deberán generarse las instancias de participación de las comunidades. Adicionalmente deberá adelantarse, bajo la coordinación del Ministerio del Interior y con la participación del Ministerio Público, el proceso de consulta previa con las comunidades que habitan o utilizan regular o permanentemente el área que se pretende declarar como área protegida.” (Decreto 2372 de 2010, artículo 42; Decreto 1076 de 2015) Ver más |
| Decreto 1376 de 2013 y Decreto 1076 de 2015 “Artículo 2.2.2.8.2.5. De la consulta previa. En el caso en el que las actividades de recolección requieran cumplir con la consulta previa a los grupos étnicos, la Institución Nacional de Investigación será la única responsable de adelantarla conforme al trámite legal vigente. El cumplimiento de dicho requisito es obligatorio, previo al inicio de la ejecución de cada proyecto, y deberá ser reportado en los informes de que trata el presente artículo.” (Decreto 1376 de 2013, artículo 10; Decreto 1076 de 2015, artículo 2.2.2.8.3.2) Ver más |
| Decreto 1640 de 2012 y Decreto 1076 de 2015 “Artículo 2.2.3.1.5.1. Disposiciones generales Parágrafo 5°. Si las determinaciones que se profieran en el proceso de formulación de los Planes de Ordenación y Manejo de Cuencas Hidrográficas inciden de manera directa y específica sobre comunidades étnicas, se deberá realizar de manera integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la doctrina constitucional.” (Decreto 1640 de 2012; Decreto 1076 de 2015, artículo 2.2.3.1.5.1)” Ver más |
| Decreto 1640 de 2012 y Decreto 1076 de 2015 “Artículo 2.2.3.1.10.2. De las microcuencas objeto de Plan de Manejo Ambiental. En aquellas microcuencas que no hagan parte de un Plan de Ordenación y Manejo de la Cuenca Hidrográfica, se formulará en las cuencas de nivel inferior al del nivel subsiguiente, según corresponda. Parágrafo. En los Planes de Manejo Ambiental de Microcuencas se deberá adelantar el mecanismo de consulta previa a las comunidades étnicas cuando a ello haya lugar, de acuerdo con los procedimientos establecidos para tal efecto.” (Decreto 1640 de 2012, artículo 55; Decreto 1076 de 2015, artículo 2.2.3.1.10.2). “ Ver más |
| Decreto 1120 de 2013 y Decreto 1076 de 2015 “Artículo 2.2.4.2.3.5. Participación. […] Parágrafo. En el evento que las medidas dentro del proceso de formulación de los Pomiuac [Plan de Ordenación y Manejo Integrado de las Unidades Ambientales Costeras] incidan de manera directa y específica sobre comunidades étnicas, se deberá realizar de manera integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la doctrina constitucional. (Decreto 1120 de 2013, artículo 9; Decreto 1076 de 2015, artículo 2.2.4.2.3.5). Ver más |
| Decreto 1384 de 2023 y Decreto 1076 de 2015 “Artículo 2.2.12.5.3. Planes de manejo. Los planes de manejo de las áreas protegidas públicas del Sinap que se encuentren .en territorios colectivos adjudicados en trámite u ocupados ancestral y/o tradicionalmente, por comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, se formularán e implementarán garantizando la consulta previa con las comunidades involucradas, para armonizar y hacer compatibles la zonificación y las prácticas y sistemas tradicionales de producción de estas comunidades, con la naturaleza, objetivos y funciones de las áreas respectivas del Sinap.” (Decreto 1384 de 2023; Decreto 1076 de 2015, artículo 2.2.12.5.3) Ver más |
Actos Administrativos / Directivas
Los actos administrativos/directivas no ha desarrollado este subtema.
Corte Constitucional
| C-064 de 2024, C 073 de 2018, C 295 de 2019, C-494 de 2020 y C 395 de 2021 Existe una afectación directa cuando: “‘(i) La medida que regula se trata de aquellas contempladas constitucionalmente en el artículo 330, es decir, cuando se refieren al territorio ancestral, al uso del suelo o a la extracción de recursos naturales; (ii) se trata de una disposición que está vinculada con el ethos o la identidad étnica de alguna comunidad étnica, luego altera negativa o positivamente su vida política, económica, social y cultural como elementos definitorios de su identidad; (iii) impone cargas o atribuciones de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv) el objeto principal de la regulación es una o varias comunidades étnicas o pueblos tribales o el desarrollo específico de un derecho previsto en el Convenio 169 de 1989 de la OIT; y (v) cuando a pesar de tratarse de una medida general, (a) ésta tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que en el resto de la población, o (b) regula sistemáticamente materias que conforman la identidad de dichas comunidades, por lo que puede generarse bien una posible afectación, un déficit de protección de sus derechos o una omisión legislativa relativa que las discrimine”. (C-064 de 2024, C 073 de 2018, C 295 de 2019, C-494 de 2020, C 395 de 2021) +I454:I460 Ver más |
| SU-121 de 2022 “b) Afectación directa. Esta afectación implica el nivel de participación de consulta previa. Prima facie existe afectación directa a las minorías étnicas cuando: i. se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; ii. existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; iii. se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento; iv. con ocasión del POA se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio; v. cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas y tribales; vi. cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; vii. si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; xiii. por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido; ix. el territorio de la comunidad tradicional; o x. en el ambiente, la salud o la estructura social, económica y cultural del grupo” . (SU-121 de 2022) Ver más |
| C-348 de 2021 y C-047 de 2022 “La Corte ha desarrollado un conjunto de estándares que permiten evaluar al operador jurídico, si una medida, norma o proyecto afecta directamente a los pueblos indígenas: (i) la afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido; y (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados. Evidentemente, se trata de criterios de apreciación que no cierran por completo la vaguedad del concepto de afectación directa y mantienen de esa forma la importancia de una evaluación caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida. Pero constituyen, sin embargo, una orientación suficiente para el desempeño de esa tarea en términos acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, aspecto que será analizado a fondo en el siguiente acápite.” (C-348 de 2021, C-047 de 2022) Ver más |
| SU-111 de 2020 y C-371 de 2014 “67. Específicamente, la Ley 70 de 1993 consigna al menos cinco hipótesis concretas en las que debe practicarse consulta previa a las comunidades negras: (i) al definirse cuáles prácticas tradicionales de comunidades negras que se han establecido en áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales con anterioridad a su declaratoria son compatibles con la naturaleza, objetivos y funciones de dichas áreas (artículo 22); (ii) en las decisiones sobre organización y funcionamiento de programas especiales de formación técnica, tecnológica y profesional dirigidos a comunidades negras (artículo 38); (iii) en la conformación de la unidad de gestión de proyectos que debe haber en los fondos estatales de inversión social para apoyar a las comunidades negras en los procesos de capacitación, identificación, formulación, ejecución y evaluación de proyectos (artículo 58); (iv) “en el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental, socioeconómico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en las áreas a que se refiere esta ley” (artículo 44); y (v) en la delimitación, conservación y manejo de las reservas naturales especiales que se constituyan por decisión de la autoridad ambiental que considere necesaria la protección de especies, ecosistemas o biomas en áreas adjudicadas colectivamente a comunidades negras (artículo 25).” (SU-111 de 2020, C-371 de 2014) Ver más |
| C 369 de 2019 “En síntesis, la aprobación de una medida legislativa susceptible de afectar directa y específicamente a los grupos étnicos, sin que antes de la radicación del proyecto de ley se haya realizado una consulta previa, constituye un vicio a la luz de la doctrina constitucional, que da lugar a la inexequibilidad de la norma demandada. Sin embargo, puede ocurrir que si bien la norma no genera dicha afectación particular –por cuanto tiene efectos sobre todas las personas, entre ellas, sobre los miembros de las comunidades étnicas–, sea previsible que los actos jurídicos posteriores mediante los cuales se pretenda su desarrollo sí puedan tener algún tipo de afectación directa sobre los pueblos indígenas y tribales. En estos eventos, la determinación del remedio constitucional adecuado ante la falta de consulta previa dependerá de las circunstancias propias de cada caso, de la relevancia de los fines superiores que persiga la medida y de la intensidad y certeza de que se dicha afectación de naturaleza mediata se produzca. (…) ”Sin el ánimo de limitar este derecho a determinados desarrollos de la Ley demandada, la Corte considera conveniente indicar algunas de las actuaciones que, de comprobarse la afectación directa a la que alude la jurisprudencia, deberán ser consultadas previamente a las comunidades étnicas que viven en las zonas de páramo: (i) la delimitación de un área como páramo; (ii) el diseño e implementación de (a) el plan de manejo ambiental respectivo, (b) las acciones, los programas, planes y proyectos de reconversión o sustitución de las actividades prohibidas, entre ellas de las actividades agropecuarias de alto impacto y de actividades mineras tradicionales, (c) las acciones, los programas, planes y proyectos de reconversión o reubicación laboral de los pequeños mineros tradicionales, (d) las acciones, los programas, planes y proyectos orientados a la preservación, restauración, uso sostenible y generación de conocimiento de los páramos; y (e) los programas de educación ambiental, de capacitación en preservación, restauración y uso sostenible de los páramos y de generación de procesos productivos alternativos; (iii) los procesos de saneamiento predial en estos biomas; y (iv) la materialización, el diseño y la ejecución del censo al que se refiere el parágrafo 2 del artículo 12, cuando se refiera específicamente a las comunidades étnicas. En todo caso, los desarrollos de la Ley deberán tener en cuenta y preservar los usos y costumbres de estas comunidades.” (C 369 de 2019) |
| SU-123 de 2018 – parte 1 7.3. La Corte ha explicado que, entre otros, existe afectación directa a las minorías étnicas cuando: (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento; y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede: (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido.” (SU 123 de 2018, T-1045A de 2010, T-256 de 2015, T 733 DE 2017, SU-133 de 2017, ) 7.5. En el caso específico de proyectos de exploración y explotación de recursos no renovables, esta Corte ha entendido que la afectación directa incluye, el impacto en (i) el territorio de la comunidad tradicional; o (ii) en el ambiente, la salud o la estructura social, económica, así como cultural del grupo. Cuando se trata de esta última hipótesis, la afectación debe resolverse a partir del concepto de justicia ambiental, criterio que se explicará ulteriormente. (SU 123 de 2018, SU 039 de 1997, T 880 de 2006, T 769 de 2009, T 129 de 2011, T 693/2011, T 849 de 2014, T 298 de 2017, T 733 de 2017; ). Ver más |
| SU-123 de 2018 – parte 2 – territorio 8.7. Con tales derroteros la jurisprudencia constitucional ha reconocido dos conceptos de territorio, a saber: i) el geográfico, que comprende el espacio reconocido legalmente bajo la figura del resguardo u otras figuras semejantes, como la de territorios colectivos de las comunidades afro descendientes; ii) el territorio amplio, que incluye las zonas que habitualmente ha ocupado la comunidad indígena, al igual que los lugares en donde tradicionalmente los mencionados sectores de la sociedad han desarrollado sus actividades sociales, económicas, espirituales o culturales. 8.8. La Corte entiende que la noción de territorio amplio implica posibilidades de situaciones complejas e incluso territorios complejos. Por eso, para determinar el alcance de este territorio amplio y si procede la consulta previa por efecto de la posibilidad de afectación directa por una determinada medida, las autoridades deben tomar en consideración en el caso concreto los elementos económicos, culturales, ancestrales, espirituales que vinculan a un pueblo étnico a un determinado espacio como soporte material de su existencia y diversidad cultural. Igualmente, conforme al principio de proporcionalidad, en este territorio amplio es posible que las autoridades competentes, para determinar si existe o no afectación directa por impacto en el territorio, tomen en consideración la intensidad y permanencia efectiva con la cual un pueblo étnico ha ocupado o no un determinado espacio específico, el grado de exclusividad con el cual ha ocupado esas porciones territoriales, al igual que sus particularidades culturales y económicas como pueblo nómada o sedentario, o en vía de extinción. Ver más |
| SU-123 de 2018 – parte 3 – territorio Esto es así por cuanto los derechos de los pueblos indígenas sobre su territorio amplio no tienen el mismo alcance que aquellos que poseen y ejercen en el territorio geográfico. Por consiguiente, no toda medida que pueda tener algún impacto en el territorio amplio de un pueblo étnico implica automáticamente que exista una afectación directa que haga exigible la consulta previa. Será necesario que las autoridades en el caso concreto, y tomando en cuenta factores como los mencionados anteriormente (grado de permanencia y ocupación exclusiva en un territorio del pueblo respectivo, sus características propias) evalúen si la medida implica realmente una afectación directa, entendida, como ya se explicó (cfr. supra Fundamento 7.2.), como el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica. El análisis de estos elementos, de intensidad, permanencia o exclusividad, debe guiarse por un enfoque étnicamente diferenciado en la valoración de la afectación directa. Igualmente, para realizar dicho análisis y evaluación, la Corte considera que resulta particularmente relevante lo dispuesto en el artículo 7.3 del Convenio 169 de la OIT, según el cual los “gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas” Ver más |
| SU-123 de 2018 – parte 1 – ambiente, a la salud o a la estructura social, espiritual, cultural o económica 9.1. Como se explicó la afectación directa es determinante para establecer si procede o no la consulta previa. Además de la perturbación al territorio, se ha establecido que también se concreta si es existe evidencia razonable de que, con la medida, se perjudique i) la salud, así como el ambiente, representado en la inequidad frente a la distribución de cargas y beneficios ambientales; y ii) las estructuras sociales, espirituales, culturales y ocupacionales en un colectivo, que no pueden ser percibidos por estudios técnicos ambientales. 9.3. Entre otras, en las Sentencias T-129 de 2011, T-693 de 2011, T-359 de 2015, T-704 de 2016, T-730 de 2016, T-272 de 2017 y T-733 de 2017, esta Corte ha considerado que ocurre afectación directa de una comunidad indígena en el evento en que la explotación del proyecto apareja un impacto negativo ambiental, el cual causa un reparto inequitativo de los bienes y cargas de los nichos ecológicos. Esto por cuanto se produce un desconocimiento de los artículos 79 y 13 Superiores, al lesionar los derechos a la salud, al goce del ambiente sano y a la igualdad, puesto que impide el “acceso equitativo a los bienes ambientales y un reparto igualmente equitativo de las cargas contaminantes, al igual que un mandato de especial protección para los grupos sociales discriminados o marginados”. Esa ruptura es la que obliga a que se produzca una retribución y compensación como resultado de los daños originados en las actividades lícitas que se desarrollan en ejercicio del interés general. Ver más |
| SU-123 de 2018 – parte 2 – ambiente, a la salud o a la estructura social, espiritual, cultural o económica 9.4. Ahora bien, en cuanto al segundo tópico, relacionado con la afectación directa por perturbaciones en la estructura social, espiritual, cultural o económica de los pueblos indígenas o tribales, en las Sentencias T-1045A de 2010 y SU-133 de 2017 la Corte concluyó que era obligatorio proceder a la consulta previa, comoquiera que la suscripción de una concesión minera o la autorización de una cesión de derechos de explotación constituía una afectación directa, al poner en riesgo la supervivencia cultural y económica de las colectividades, dado que éstas derivaban su sustento de la minería, actividad que quedaba en incertidumbre por los actos mencionados.” Ver más |
| C-644 de 2017, C-348 de 2021 Pese a la dificultad que puede significar la delimitación del concepto de afectación o incidencia directa, esta Corporación se ha ocupado de indicar ciertos parámetros con base en los cuales es posible determinar si se está en presencia o no de una disposición normativa cuya entidad es tal que genera un impacto cierto sobre las comunidades étnicamente diferenciadas. De esta forma, la Corte ha hablado de una afectación directa cuando, por ejemplo, (i) el cuerpo normativo integra previsiones expresas que interfieren en los intereses de los grupos colectivos; (ii) la materia del proyecto tiene un vínculo intrínseco con la identidad étnica y cultural de los titulares de consulta; (iii) se desarrollan de forma importante los contenidos del Convenio 169 de la OIT; (iv) el objeto principal de la norma es el de regular determinadas comunidades étnicas o impactarlas con mayores efectos que los que percibirían los demás destinatarios; o (v) se regulan materias respecto de las cuales estos pueblos cuentan con titularidad especial de derechos, por ejemplo educación.” (C 644 de 2017, C 348 de 2021) “”Así mismo, se ha dicho que el impacto de las disposiciones también está mediado por el nivel de regulación que éstas presentan, determinando si “(…) es de aplicación directa, o si establece un marco normativo general que luego debe ser implementado mediante otros actos jurídicos posteriores (bien sea a través de leyes o actos administrativos, o de proyectos, planes, programas, iniciativas o actividades puntuales)”. Al respecto, por ejemplo, en la reciente sentencia C-077 de 2017, este Tribunal encontró que el nivel de abstracción y generalidad de las disposiciones objeto de control imposibilitaba dilucidar la incidencia directa de las mismas frente a las comunidades étnicas, aunque advirtió que en caso de constatarse la presencia de grupos culturalmente diferenciados a la hora de ejecutarse el cuerpo normativo, de manera inmediata surge la obligación de consulta previa para adelantar su implementación.” (C-644 de 2017, C-348 de 2021) Ver más |
| C-641 de 2012 “Según se desprende de lo previsto en los artículos 6° y 7° del Convenio 169, el deber de consulta con las diferentes comunidades tiene dos tipos de escenarios en los que debe materializarse: (i) el relacionado con la acometida de grandes proyectos, incluyendo la construcción de obras de infraestructura (puentes, carreteras, hidroeléctricas u otras semejantes), como también las exploraciones mineras o de otros recursos naturales, entre ellos el petróleo, en territorios ocupados por tales grupos o respecto de los cuales aquéllas tienen una vinculación especial, casos en los cuales la Constitución ordena la previa realización de la consulta, y su omisión puede ocasionar la paralización de tales iniciativas hasta tanto aquélla se realice , además de responsabilidades de otro tipo; (ii) el atinente a la aprobación de iniciativas normativas, a nivel legislativo, administrativo y aún constitucional, casos en los cuales la no realización de la consulta que debiera haberse adelantado puede acarrear la inexequibilidad de las medidas así adoptadas.” (C-641 de 2012) Ver más |
| C-331 de 2012 “La Corte ha precisado que el método para la determinación de temas que afecten a las comunidades étnicas, es casuístico, esto es, se debe esclarecer y determinar en cada caso en concreto cuáles son las medidas que afectan directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes, de manera que en concreto se evalúe qué tanto incide la medida en la conformación de la identidad diferenciada del pueblo étnico.” (C-331 de 2012) Ver más |
| C-366 de 2011 – parte 1 – medio ambiente y minería “”13.2. …A esta materia se suman otras, esta vez relacionadas con la protección del grado de autonomía que la Constitución reconoce a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Así, en virtud de lo regulado por los artículos 329 y 330 C.P., deberán estar sometidos al trámite de consulta previa los asuntos relacionados con la conformación, delimitación y relaciones con las demás entidades locales de las unidades territoriales de las comunidades indígenas; al igual que los aspectos propios del gobierno de los territorios donde habitan las comunidades indígenas; entre ellos la explotación de los recursos naturales en los mismos. Esto último según lo regulado por el parágrafo del artículo 330 C.P. el cual prevé que dicha explotación, cuando se realiza en los territorios indígenas, se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades diferenciadas. Por ende, en las decisiones que se adopten al respecto, el Gobierno debe propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades.” (C-366 de 2011; C-1051 de 2012) “13.3. Como se observa, la condición que debe cumplirse para que a una medida legislativa o administrativa le sea imponible el deber de adelantar la consulta previa, consiste en que la política correspondiente afecte directamente a las comunidades diferenciadas. Esta incidencia directa se verifica en tres escenarios: (i) cuando la medida tiene por objeto regular un tópico que, por expresa disposición constitucional, debe ser sometido a procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades étnicas, como sucede con la explotación de recursos naturales; (ii) cuando a pesar que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la medida está vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las comunidades diferenciadas; y (iii) cuando a pesar de tratarse de una medida de carácter general, regula sistemáticamente materias que conforman la identidad de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades o una omisión legislativa relativa que las discrimine.” (C-366 de 2011; C-331 de 2012, C-369 de 2019) Ver más |
| C-366 de 2011 – parte 2 – medio ambiente y minería “29.1. El aprovechamiento de los recursos naturales, entre ellos los mineros, que se encuentren en el territorio en que se asientan las comunidades étnicas y afrodescendientes, es un asunto trascendental para la definición de la identidad particular y diversa de dichos pueblos. Por ende, tanto las medidas legislativas como administrativas que puedan incidir en ese aprovechamiento específico deben contar con espacios de participación para esas comunidades. Un ejemplo de las medidas legislativas de esta naturaleza es el Código de Minas, en tanto regulación general y sistemática acerca de la utilización de los recursos mineros en el país, lo que incluye los territorios ancestrales. “”29.2. El deber de participación antes anotado resulta particularmente intenso cuando se trata de medidas legislativas y administrativas relacionadas con la explotación de recursos naturales en los territorios en que se ubican las comunidades diferenciadas. Ello debido a que (i) existe un mandato constitucional particular a ese respecto, contenido en el parágrafo del artículo 330 C.P.; (ii) el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT prevé un mandato particular en el mismo sentido, que impone el deber al Estado de consultar a las comunidades toda medida relacionada con la utilización, administración y conservación de los recursos naturales, lo que incluye los recursos mineros; (iii) tanto la jurisprudencia constitucional colombiana como la de tribunales internacionales de derechos humanos, coinciden en que tales proyectos de explotación de recursos naturales tienen un importante grado de incidencia en la salvaguarda de la diversidad étnica y cultural de las comunidades diferenciadas.”” (C-366 de 2011, 067 de 2018, C-348 de 2021) Ver más |
| C-366 de 2011 – parte 3 – medio ambiente y minería 29.3. La participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes respecto de las medidas relacionadas con el aprovechamiento de recursos mineros ubicados en sus territorios, debe ser compatible con las condiciones propias de su identidad diferenciada. Por ende, esa participación no puede acreditarse de cualquier modo, sino que debe ajustarse a los requerimientos propios de la consulta previa, en los términos explicados en el fundamento jurídico 14 de esta sentencia. Esto debido a que tales condiciones permiten que la participación de dichos pueblos étnicos se adelante bajo condiciones de buena fe, información suficiente a las comunidades afectadas, adecuación cultural y oportunidad. 29.4. En la actividad de exploración y explotación minera, para el caso colombiano, convergen diversos factores de riesgos para la vigencia de los derechos constitucionales de las comunidades étnicas. Aunque se trata de una actividad legal y sometida a fuertes regulaciones, la experiencia histórica ha demostrado que los proyectos mineros son especialmente sensibles a acciones como la incursión de grupos armados ilegales, el desplazamiento forzado de las comunidades que habitan las zonas afectadas y la contaminación del medio ambiente. Estos riesgos, que lastimosamente son connaturales a la actividad minera, exigen un especial deber estatal de garantía de la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes.” (C-366 de 2011) [Ver tablas tomadas de las sentencias C-196 de 2012 y C-317 de 2012 en hoja “”Tablas sentencias””] Ver más |
Consejo de Estado
El Consejo de Estado no ha desarrollado este subtema en su jurisprudencia.
Derecho Internacional
Tratados
Este subtema no ha sido desarrollado en Tratados
Instrumentos no vinculantes
Los instrumentos no vinculantes no han desarrollado este subtema.
Corte IDH
Sentencia de 6 de febrero de 2020
“179. La Corte entiende que, de acuerdo con las circunstancias, puede ser pertinente en relación con el derecho a la consulta, diferenciar entre mejora o mantenimiento de obras ya existentes y realización de obras o proyectos nuevos. En ese sentido, no siempre actividades tendientes solo al adecuado mantenimiento o mejora de obras requerirán arbitrar procesos de consulta previa. Lo contrario podría implicar un entendimiento irrazonable o excesivo de las obligaciones estatales correlativas a los derechos de consulta y participación, cuestión que debe evaluarse de acuerdo con las circunstancias particulares». (Corte IDH. Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2020. Serie C No. 400) Ver más
CIDH
La CIDH no ha desarrollado este subtema.
Relator ONU
La Relatoría de la ONU no ha desarrollado este subtema.
Mecanismo de Expertos de ONU
Los Grupos de Expertos no han desarrollado este subtema.
Otros órganos
Este subtema no ha sido desarrollado por otros órganos.
Doctrina
- Autor(es): De La Rosa Rondón, Martín Gabriel
Año: 2014
Título: Consulta previa y turismo en territorio de comunidades afrodescendientes: el caso de la Isla de Barú.
Tipo de Fuente: Academia
Temática de la bibliografía: Consulta Previa
País: Colombia
Abstract: Este escrito analiza la difícil coexistencia, no siempre pacífica, entre el crecimiento económico y la preservación del patrimonio ambiental, histórico, social y cultural de las minorías étnicas enraizadas en Colombia, un país pluriétnico y multicultural. El documento explora y describe a partir de un estudio de caso, los mecanismos jurídicos nacionales e internacionales de defensa de los derechos de los afrodescendientes habitantes de la Isla de Barú, ubicada en el Distrito Cultural e Histórico de Cartagena de Indias, frente a la realización de megaproyectos turísticos público-privados que pueden producir efectos directos indeseables para su territorio. Acceder - Autor(es): De la Rosa Rondón, Martín Gabriel
Año: 2016
Título: Inobservancia del derecho a la consulta previa
Tipo de Fuente: Academia
Temática de la bibliografía: Consulta Previa
País: Colombia
Abstract: A través del presente artículo se hace un estudio de la figura de la consulta previa, libre e informada (CPLI), derecho que ha sido vulnerado y se ve expuesto a amenazas ante algunas políticas estatales que olvidan la necesidad de conservar las diferencias sociales, culturales, religiosas y de gobierno de las minorías étnicas. Se tomará como punto de partida su nacimiento en el derecho Colombiano en el año 1991. Esto implicó realizar una revisión de la CPLI como derecho fundamental, seguido de la identificación de los elementos a tener en cuenta para su desarrollo. Por último, se realiza el análisis de las posibles consecuencias socio-jurídicas, que desde la posición de los sujetos protegidos, se logren identificar de su inobservancia. Acceder