Derecho Interno
Constitución
La Constitución no desarrolló este subtema.
Ley
Decreto Ley 4633 de 2011
“Artículo 104.Preconsulta. Con el propósito de garantizar el desarrollo del debido proceso que se desprende del derecho fundamental de la consulta previa a las víctimas de que trata el presente decreto, se deberá realizar una fase de preconsulta de los PIRC que deban ser implementados. Durante el desarrollo de esta fase de preconsulta se acordará la metodología, se definirán el cronograma de trabajo y formas de gestión precisadas de manera autónoma por la comunidad en consulta. Además, se deberá determinar allí la hoja de ruta para el desarrollo de la consulta previa del diseño, elaboración, implementación y evaluación de los PIRC con la comunidad respectiva. Dicho procedimiento deberá ser adecuado y expedito con el fin de lograr la reparación integral del sujeto colectivo en consulta, de forma pronta y efectiva.
Parágrafo. El Ministerio del Interior, a través de la Dirección de Asuntos para las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, identificará durante el desarrollo de la fase de preconsulta a las autoridades y representantes de las comunidades y verificará la representatividad y legitimidad de las instituciones políticas de la comunidad.” (Decreto Ley 4633 de 2011, artículo 104) Ver más
Decreto
| Decreto 1066 de 2015 “Artículo 105. Caracterización de daños colectivos e identificación de necesidades específicas. Durante la fase de preconsulta del PIRC se llevará a cabo un proceso de caracterización conjunta de los daños colectivos en el cual participarán delegados de la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a Víctimas, de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas las autoridades propias y de la comunidad en consulta. Además, podrán concurrir los consultivos nacionales y departamentales. Una vez se haya surtido la etapa de preconsulta, se procederá a consultar el PIRC propuesto por el Gobierno Nacional de conformidad con la información y caracterización obtenida en la fase de preconsulta, siguiendo el procedimiento y hoja de ruta acordado con la comunidad respectiva. |
| “Artículo 2.5.1.4.5. Etapas del proceso de consulta previa. El proceso de consulta previa de medidas legislativas y administrativas de carácter general susceptibles de afectar directamente a dichas comunidades se desarrollará mediante las siguientes etapas: 1. Preconsulta: En esta etapa se concretarán la ruta metodológica, las actividades, costos técnicos, operativos, logísticos y los cronogramas de los procesos de consulta previa.” (Decreto 1066 de 2015, artículo 2.5.1.4.5) |
| Decreto 1640 de 2012 y Decreto 1076 de 2015 “Artículo 2.2.3.1.6.7. De la fase de aprestamiento. En esta fase se conformará el equipo técnico pertinente para realizar y acompañar el proceso de ordenación y manejo de la cuenca hidrográfica, se definirá el programa de trabajo, la estrategia de socialización y participación, la recopilación y consolidación de información existente y la logística requerida, entre otros aspectos. La estrategia de participación deberá identificar las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas, así como las comunidades étnicas que estén asentadas en la respectiva cuenca hidrográfica y definir el proceso de conformación de los Consejos de Cuenca. Parágrafo. En fase de aprestamiento se deberá desarrollar la preconsulta de la consulta previa a las comunidades étnicas cuando a ello haya lugar, de acuerdo con los procedimientos establecidos para tal efecto.” (Decreto 1640 de 2012, artículo 30; Decreto 1076 de 2015, artículo 2.2.3.1.6.7) Ver más |
Actos Adm / Directivas
| Directiva Presidencial 08 de 2020 4. Preconsulta En esta etapa se deberá realizar un diálogo previo con las autoridades representativas de las comunidades étnicas para definir la ruta metodológica. La ruta metodológica deberá señalar las fechas y lugares de las reuniones, el tiempo de duración de la consulta, así como demás aspectos logísticos, incluyendo los que se requieran para el desarrollo de reuniones no presenciales. Para tales efectos. se adicionan las siguientes actividades a la etapa de preconsulta: 4.1. Convocar a la primera reunión de preconsulta dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud presentada parte de la entidad promotora o el ejecutor del POA. 4.2. Cuando haya acuerdo parcial sobre los elementos de la ruta metodológica, la DANCP -Subdirección de Gestión de Consulta Previa fijará los elementos faltantes. (Directiva Presidencial 08 de 2020) Ver más |
| Directiva Presidencial 10 de 2013 Etapa 3: Preconsulta Objeto Realizar un diálogo previo con los representantes de las comunidades étnicas involucradas, con el propósito de definir la ruta metodológica que debe seguir el ejecutor del POA, y los términos en que será realizado el proceso según las especificidades culturales de cada una de las comunidades étnicas. Deberes 1. La DCP debe convocar a los representantes de las comunidades étnicas, al ejecutor, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, a través de todos los medios que estén a su disposición. 2. La DCP debe presentar a las comunidades el marco jurídico de la consulta previa. La información debe incluir qué es la consulta previa, cuál es su fundamento normativo en Colombia, y qué derechos y obligaciones implica. La información que se brinde debe ser completa y clara. 3. La DCP debe garantizar el espacio para que las comunidades expresen sus inquietudes frente al marco jurídico expuesto. 4. La DCP debe garantizar el espacio para que el ejecutor responda las preguntas y comentarios expresados por las comunidades en relación a lo que se exponga sobre el POA. 5. El ejecutor debe presentar el POA a las comunidades étnicas. 6. La DCP debe garantizar la gestión oportuna y transparente de información suficiente. (Directiva Presidencial 10 de 2013) Ver más |
| Directiva Presidencial 10 de 2020 Paso 1: Designación un equipo encargado de cada consulta La DCP debe designar un equipo interno encargado de la consulta. Paso 3: Reuniones de preconsulta: Presentación del marco jurídico de la consulta previa a los representantes de las comunidades La DCP debe presentar a las comunidades el marco jurídico de la consulta previa. Es necesario que se manifieste a las comunidades claramente en qué consiste la consulta, y cuáles son los derechos y deberes que tienen según lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional y el Convenio 169 de la OIT. Los representantes de las comunidades deben contar con el espacio apropiado para participar expresar inquietudes relacionadas al marco jurídico. Paso 4: Presentación del POA y gestión de información hacia los representantes de las comunidades La DCP debe asegurarse de que las comunidades étnicas conozcan todas las implicaciones y aspectos de la propuesta, y que a su vez puedan recibirla, analizarla, difundirla, discutirla y responderla. Por ende, en una reunión en la que también debe estar presente la DCP, el ejecutor expondrá el proyecto de forma didáctica pero clara y completa, y responderá las inquietudes que formulen los representantes de las comunidades. Paso 5: Determinación del objeto y construcción de la ruta metodológica de la consulta En el marco de la preconsulta en presencia de las comunidades étnicas, las entidades públicas, el ejecutor del proyecto y las comunidades construirán la ruta metodológica de la consulta previa con los lugares y las fechas en que se efectuarán las reuniones pertinentes. * Si los representantes de las comunidades étnicas no tienen objeciones frente a la realización del proyecto, se concertará una metodología adecuada para tal circunstancia. Si esto sucede, el deber del funcionario es facilitar que se realice en el término acordado con las comunidades para el caso concreto. * Cuando la consulta se vaya a adelantar de manera simultánea con varias comunidades étnicas, la DCP tiene el deber de aplicar la ruta metodológica acordada con todos. Si en su ejecución, las comunidades solicitan un plazo para llegar a una posición común, la DCP tiene el deber de convocarlas a todas para que indiquen el plazo que necesitan. Una vez transcurrido ese plazo, la DCP debe convocarlas a todas a una reunión. En el evento de que alguna no asista, la DCP debe respetar la voluntad de las comunidades que asistieron para continuar con el proceso, sin perjuicio de que la DCP permita que las que no asistieron luego puedan participar en la consulta si así lo solicitan. (Directiva Presidencial 10 de 2020) |
Corte Constitucional
| SU-097 de 2017y SU-217 de 2017 “133. Reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta: (viii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (…).” (SU-097 de 2017, SU-217 de 2017) Ver más |
| C-882 de 2011 “Antes de llevar a cabo la consulta previa en estricto sentido, se deben realizar conversaciones preliminares –una especie de preconsulta- con la comunidad o comunidades concernidas, cuya finalidad es identificar las instancias de gobierno local y los representantes de la comunidad, así como socializar el proyecto, y concertar la metodología de la consulta.” (C-882 de 2011) Ver más |
| T-129 de 2011 “En síntesis, todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin importar la escala de afectación, deberá desde el inicio observar las siguientes reglas: (vi) Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la participación ha de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo.” (T-129 de 2011) Ver más |
| C-175 de 2009 “En tales condiciones, la jurisprudencia constitucional también ha previsto la necesidad que el procedimiento mismo de consulta esté sometido a una consulta previa, a fin que el trámite de concertación y consenso con las comunidades (i) no se reduzca a un simple acto informativo o notificación de la medida; y (ii) reconozca y proteja las prácticas tradicionales diversas de los pueblos indígenas y tribales, las cuales podrían verse desconocidas si los entes gubernamentales imponen determinado mecanismo de consulta que, en razón a no haberse acordado con las comunidades, no resulte compatible con el mandato constitucional de preservación de la diversidad étnica y cultural.” “16.6. El proceso de consulta debe estar precedido de un trámite preconsultivo, en el cual se defina, de común acuerdo entre las autoridades gubernamentales y los representantes de las comunidades indígenas y afrodescendientes, las bases del procedimiento participativo. De esta manera, se preservan las especificidades culturales de dichos pueblos, las cuales se verían afectadas con la imposición de determinada modalidad de trámite consultivo.” (C-175 de 2009) Ver más |
| C-461 de 2008 “La manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa, habrá de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad.” (C-461 de 2008) Ver más |
| T-737 de 2005 “Ahora bien, el proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo. Ciertamente, el Estado Colombiano deberá tener en cuenta que los procesos de consulta previa no podrán responder a un modelo único aplicable indistintamente a todos los pueblos indígenas, pues para dar efectiva aplicación al Convenio 169 de la OIT y en especial a lo dispuesto en su artículo 6° y del artículo 7° de la Carta, los procesos de consulta deberán ante todo garantizar los usos y costumbres de los pueblos indígenas, respetando sus métodos o procedimientos de toma de decisiones que hubieren desarrollado.” (T-737 de 2005) Ver más |
| SU-383 de 2003 “Las consultas se adelantarán en dos fases, la primera comprenderá a las autoridades y organizaciones indígenas y permitirá determinar el método de se aplicará para adelantar la consulta definitiva, el ámbito territorial de la misma, y los medios adecuados para la erradicación de los cultivos en los territorios delimitados.” (SU-383 de 2003) Ver más |
| OTRAS SENTENCIAS QUE REITERAN: SU-123 de 2018; T-397 de 2018, T-080 de 2017, C-068 de 2013, C-371 de 2014, C-1021 de 2012, C-641 de 2012, C-366 de 2011, C-882 de 2011, C-461 de 2008. |
Consejo de Estado
| Sentencia del 11 de diciembre de 2017 “109. El Gobierno Nacional en este apartado de la Guía no hizo nada distinto a encaminar la forma en la que el ejecutivo cumpliría con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la C-461 de 200843, conforme con la cual los procesos consultivos deben estar precedidos de una etapa preliminar orientado a sentar las bases específicas de la consulta, como lo explicó el máximo Tribunal Constitucional en los siguientes apartados… 110. Así las cosas, los lineamientos incorporados además de reproducir las competencias legales y reglamentarias de la Dirección de Consulta Previa, instruyen sobre la forma en que debe aplicarse la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sin desconocer los lineamientos allí fijados 111. Sin lugar a dudas, la mayoría de instrucciones internas no fueron más allá de propiciar un diálogo previo con los representantes de las comunidades étnicas involucradas, para así definir la ruta metodológica concertada y fijar los términos que guiaran el proceso de consulta según sus especificidades culturales. 112. Sin embargo, lo cierto es que si existen 3 lineamientos que efectivamente afectaron directamente el comportamiento de los administrados y que excedieron el marco reglamentario vigente al momento de la expedición del acto acusado, estos son: (i) la obligación impuesta al ejecutor del proyecto en el numeral 5 del capítulo de deberes; (ii) la exigencia prevista sobre la forma en la que se hará la convocatoria; y (iii) las consecuencias de las inasistencias… 114. Tales instrucciones recaen en un sujeto externo a la administración e impactan directamente la participación efectiva de los miembros de las comunidades, en tanto establecen una forma única de convocatoria y señalan las consecuencias de la inasistencia. |
| “3. Preconsulta. Objeto: «Realizar un diálogo previo con los representantes de las comunidades étnicas involucradas, con el propósito de definir la ruta metodológica que debe seguir el ejecutor del POA [proyecto obra o actividad], y los términos en que será realizado el proceso según las especificidades culturales de cada una de las comunidades étnicas».” (CE. SECCION SEGUNDA. Sentencia del 11 de diciembre de 2017. N° proceso. 25000-23-37-000-2017-01271-01 (AC). C.P. Carmelo Darío Perdomo Cuéter) |
| Sentencia del 20 de mayo 1999 “La medida insertada en el literal d) del pluricitado artículo 13, en el sentido de que, en caso de no existir acuerdo en la reunión previa de consulta, ésta se suspenderá por una sola vez y por el término máximo de 24 horas, con el fin de que las partes evalúen las propuestas, no se adecua al artículo 2º de la Constitución. Esta disposición, además de no ser armónica con el manejo general que de los plazos se hace en el decreto, puesto que los demás relacionados con la participación regulada en él se establecen en número de días, que van desde ocho (8) hasta treinta (30), no resulta razonable o proporcional (art. 36 C.C.A.) para los propósitos del decreto y del artículo 2º de la Carta, en cuanto al plazo precario que concede, debido a la naturaleza y complejidad de los posibles temas o asuntos de la consulta, y los factores socioculturales que están de por medio en el acuerdo, expuestos por el actor y por el Ministerio Público. Así las cosas, esta parte del literal d) en comento resulta contraria al artículo 2º de la Constitución en lo que a la participación se refiere, aunque quepa decir que no se cuenta con una regla de tiempo que permita deducir cuál pudiera ser el plazo adecuado, pues el problema no es meramente cuantitativo, sino de mera razonabilidad o ponderación de lo posible, de cara a las circunstancias en las que usualmente se enmarca el asunto. Por lo tanto, la Sala acogerá la vista del representante del Ministerio Público y declarará la nulidad de la expresión “… y por el término máximo de 24 horas,” contenida en dicho literal”. (CE. SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 20 de mayo 1999. N° proceso. CE-SEC1-EXP1999-N5091. C.P. Juan Alberto Polo Figueroa) |
Derecho Internacional
Tratados
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Instrumentos no vinculantes
Consentimiento libre, previo e informado: un enfoque basado en los derechos humanos. Consejo de Derechos Humanos
Se alienta a los pueblos indígenas a establecer sólidos mecanismos de representación y leyes, costumbres y protocolos sobre el consentimiento libre, previo e informado. Al comienzo de un proceso de consulta, los pueblos indígenas deben llegar a un acuerdo acerca de la forma en que tomarán una decisión colectiva y dejar en claro cómo lo harán, incluido el umbral que indicará la existencia de consentimiento (véase A/HRC/21/55).
Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. (Agosto 10, 2018). Consentimiento libre, previo e informado: un enfoque basado en los derechos humanos. Consejo de Derechos Humanos. Ver más
Corte IDH
La Corte IDH no ha desarollado este subtema en su jurisprudencia
CIDH
La CIDH no ha desarrollado este subtema.
Relator ONU
La Relatoría de la ONU no ha desarrollado este subtema.
Mecanismo de Expertos de ONU
Se alienta a los pueblos indígenas a establecer sólidos mecanismos de representación y leyes, costumbres y protocolos sobre el consentimiento libre, previo e informado. Al comienzo de un proceso de consulta, los pueblos indígenas deben llegar a un acuerdo acerca de la forma en que tomarán una decisión colectiva y dejar en claro cómo lo harán, incluido el umbral que indicará la existencia de consentimiento (véase A/HRC/21/55). Ver más
Otros órganos
Este subtema no ha sido desarrollado por otros órganos.
Doctrina
- Autor(es): Arboleda Montaño, Nixon
Año: 2016
Título: Participación del consejo comunitario de la comunidad negra de Bellavista en la consulta previa para la formulación del plan de manejo ambiental de la central hidroeléctrica del bajo Anchicayá
Tipo de Fuente: Academia
Temática de la bibliografía: Consulta Previa
País: Colombia
Abstract: El presente trabajo analiza el proceso de participación que se llevó a cabo en el marco de la consulta previa entre el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Bellavista (CCCNB), situado en el distrito de Buenaventura y la Empresa de Energía del Pacífico (EPSA) con motivo de la formulación del Plan de Manejo Ambiental para la actual operación y mantenimiento de la Central Hidroeléctrica del Bajo Anchicayá (Colombia). Se presentan los antecedentes de la evaluación de impacto ambiental en el ámbito internacional y en Colombia, y se explica en qué consiste el proceso de la consulta previa en los proyectos que requieren licencia ambiental. Posteriormente se analizan las etapas del proceso (etapa previa; estudios ambientales y socioeconómicos; identificación y evaluación de impactos ambientales; y construcción de medidas de manejo ambiental) y finalmente se analiza el proceso de consulta previa, identificando los valores agregados que pudo generar el proceso. Acceder