Síntesis
La consulta debe ser previa. Este estándar establece que la consulta debe llevarse a cabo antes de la adopción de cualquier decisión que pueda afectar a los pueblos indígenas y tribales. Su propósito es garantizar que las comunidades tengan la oportunidad real de participar en la toma de decisiones desde sus primeras etapas y no cuando las medidas ya han sido definidas.
Este estándar ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia nacional e internacional, y distintos organismos y tribunales coinciden en que la consulta debe realizarse en las primeras etapas de cualquier proyecto o actividad que pueda afectar a los pueblos indígenas. Su propósito es garantizar su derecho a participar activamente en la toma de decisiones desde el inicio del proceso, evitando que se convierta en un mero trámite sin incidencia real.
Derecho Interno
Constitución
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Ley
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Decreto
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Actos Administrativos / Directivas
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Corte Constitucional
| T-039 de 2024 “(i) [E]l objetivo de la consulta previa es intentar lograr en forma genuina y por un diálogo intercultural el consentimiento con las comunidades indígenas y tribales sobre las medidas que las afecten; (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes; (iii) por medio de la consulta se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados; (iv) la consulta debe ser un proceso intercultural de diálogo en el que el Estado debe entonces tomar las medidas necesarias para reducir las desigualdades fácticas de poder que puedan tener los pueblos étnicos; (v) en este diálogo intercultural ni el pueblo tiene un derecho de veto ni el Estado un poder arbitrario de imposición de la medida prevista; (vi) la consulta debe ser flexible, es decir, adaptarse a las necesidades de cada asunto; (vii) la consulta debe ser informada, esto es dispensar a los pueblos indígenas y tribales la información suficiente para que ellos emitan su criterio; (viii) la consulta debe respetar la diversidad étnica y cultural lo que permitirá encontrar mecanismos de satisfacción para ambas partes.” (T-039 de 2024) Ver más |
| SU-123 de 2018 “17.11. En relación con la operatividad de la consulta previa y su aplicabilidad en el tiempo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la consulta debe ser previa, por lo cual debe existir una preconsulta, pero que en todo caso opera en todas las fases del proyecto, obra o actividad. En este sentido, todo cambio sustancial en las condiciones del proyecto que implique la adopción de nuevas medidas o altere significativamente el sentido de las medidas ya tomadas renueva el deber de consulta previa.” (SU-123 de 2018). Ver más |
| SU-123 de 2018, T-080 de 2017 y T-129 de 2011 “14.1. La consulta previa, como su nombre lo indica, debe anteceder a la medida que sea susceptible de afectar al pueblo indígena sea tomada, y obviamente antes de que el proyecto económico haya sido iniciado. Es por ello que la jurisprudencia tiene establecido que es obligatorio que el Estado defina junto con las comunidades el modo como será realizada la consulta misma, por lo cual debe existir una preconsulta o consulta de la consulta”. (SU-123 de 2018; T-080 de 2017, T-129 de 2011) Ver más |
| “133. Reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta: (vii) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida; (viii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (…).” (SU-097 de 2017, SU-217 de 2011, T-129 de 2011) Ver más |
| C-882 de 2011 “(…) La omisión de la consulta antes de dar inicio al trámite legislativo es un vicio insubsanable que da lugar a la declaración de inconstitucionalidad de cualquier medida legislativa.” (C-882 de 2011) Ver más |
| C-461 de 2008 “(…) Antes de llevar a cabo la consulta previa en estricto sentido, se deben realizar conversaciones preliminares –una especie de preconsulta- con la comunidad o comunidades concernidas, cuya finalidad es identificar las instancias de gobierno local y los representantes de la comunidad, así como socializar el proyecto, y concertar la metodología de la consulta. La manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa, habrá de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad: ‘el proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo.” (C-461 de 2008) Ver más |
| SU-039 de 1997 “La consulta debe ser previa a la expedición de ésta y, por consiguiente, actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a suplir la carencia de la misma, carecen de valor y significación.” “(…) No tiene por consiguiente el valor de consulta la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales”; ni los procesos consultivos realizados con posterioridad a la implementación de proyectos que han de ser consultados previamente. “(…) La consulta debe realizarse indefectiblemente antes de que se comience el proyecto de explotación (incluso desde la formulación del proyecto y antes del inicio de las actividades de prospección) o se tome la decisión normativa que concierne a las comunidades directamente. Actuaciones posteriores a la adopción de la decisión no pueden subsanar el vicio que se genera por la ausencia de consulta previa. (SU-039 de 1997) Ver más |
Consejo de Estado
| Concepto del 30 de agosto de 2016 “Con base en lo dispuesto en la Constitución Política, el Convenio 189 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, la jurisprudencia ha precisado los principios que rigen el derecho fundamental a la consulta previa, así: Debe ser previa a la realización del proyecto obra o actividad: esta exigencia se justifica porque “lo perseguido por la consulta es evitar causar alguna afectación a las comunidades adoptando las medidas que sean necesarias, adecuadas y suficientes para prevenir y minimizar los impactos negativos que tienen los proyectos”. (CE. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 30 de agosto de 2016. N° proceso. 11001-03-06-000-2016-00057-00 (2290). C.P. Álvaro Namén Vargas.) |
| Sentencia del 29 de agosto de 2012 “Cabe agregar que la consulta se debe efectuar de manera previa a la toma de la decisión de presentar el proyecto de acuerdo de modificación excepcional de las normas urbanísticas del POT, so pena de nulidad de este acto administrativo, ya que el artículo 46 de la ley 1437 de 18 de enero de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro del Capítulo II “Mecanismos de consulta previa” del Título III “Procedimiento Administrativo General”, establece: “Artículo 46. Consulta obligatoria. Cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar”. En síntesis, si la Administración Distrital se propone presentar nuevamente el citado proyecto de acuerdo y algunas de sus disposiciones son susceptibles de afectar directamente los derechos de comunidades indígenas con presencia certificada en el territorio del Distrito Capital de Bogotá, en relación con tales disposiciones deberá adelantar el procedimiento de consulta previa a tales comunidades. (CE. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 29 de agosto de 2012. N° proceso. 17001-23-31-000-2001-00216-01 (24335). C.P. Stella Conto Diaz Del Castillo.) |
Derecho Internacional
Tratados
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Instrumentos no vinculantes
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Corte IDH
| Sentencia de 8 de octubre de 2015 “217. En particular, respecto del momento en que debe efectuarse la consulta, el artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT señala que “[e]n caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”. 218. En vista de lo anterior, la Corte considera que la consulta debe ser aplicada con anterioridad a cualquier proyecto de exploración que pueda afectar el territorio tradicional de las comunidades indígenas o tribales”. (Corte IDH. Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus miembros Vs. Honduras. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de octubre de 2015. Serie C No. 304) Ver más |
| “En este sentido, dicha regulación carecería de la precisión necesaria de los estándares analizados sobre el derecho a la consulta, particularmente con lo señalado en Caso Pueblo Saramaka Vs. Suriname y Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, según los cuales la consulta debe realizarse en las primeras etapas del proyecto; es decir, de forma previa a la autorización programas de prospección o exploración con las salvedades antes expuestas (supra párr. 218). No obstante, la Corte ha señalado que la consulta además de constituir una obligación convencional es también un principio general del derecho internacional, que los Estados deben de cumplir, independientemente de que esté regulada expresamente en su legislación, por lo que la exigencia consiste en que el Estado cuente con mecanismos adecuados y efectivos para garantizar el proceso de consulta en estos casos, sin perjuicio de que pueda ser precisada en ley”. (Corte IDH. Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus miembros Vs. Honduras. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de octubre de 2015. Serie C No. 304) Ver más |
| Sentencia de 27 de junio de 2012 “167. Puesto que el Estado debe garantizar estos derechos de consulta y participación en todas las fases de planeación y desarrollo de un proyecto que pueda afectar el territorio sobre el cual se asienta una comunidad indígena o tribal, u otros derechos esenciales para su supervivencia como pueblo, estos procesos de diálogo y búsqueda de acuerdos deben realizarse desde las primeras etapas de la elaboración o planificación de la medida propuesta, a fin de que los pueblos indígenas puedan verdaderamente participar e influir en el proceso de adopción de decisiones, de conformidad con los estándares internacionales pertinentes. En esta línea, el Estado debe asegurar que los derechos de los pueblos indígenas no sean obviados en cualquier otra actividad o acuerdos que haga con terceros privados o en el marco de decisiones del poder público que afectarían sus derechos e intereses. Por ello, en su caso, corresponde también al Estado llevar a cabo tareas de fiscalización y de control en su aplicación y desplegar, cuando sea pertinente, formas de tutela efectiva de ese derecho por medio de los órganos judiciales correspondientes”. (Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245) Ver más |
| “a) La consulta debe ser realizada con carácter previo 180. En lo que se refiere al momento en que debe efectuarse la consulta, el artículo 15.2 del Convenio Nº 169 de la OIT señala que “los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”. Sobre el particular, este Tribunal ha observado que se debe consultar, de conformidad con las propias tradiciones del pueblo indígena, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso, pues el aviso temprano permite un tiempo adecuado para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. 181. Al respecto, el Comité de Expertos de la OIT ha establecido, al examinar una reclamación en que se alegaba el incumplimiento por Colombia del Convenio Nº 169 de la OIT, que el requisito de consulta previa implica que ésta debe llevarse a cabo antes de tomar la medida o realizar el proyecto que sea susceptible de afectar a las comunidades, incluyendo medidas legislativas y que las comunidades afectadas sean involucradas lo antes posible en el proceso. Cuando se trate de consulta previa a la adopción de una medida legislativa, los pueblos indígenas deberán ser consultados previamente en todas las fases del proceso de producción normativa, y dichas consultas no deben ser restringidas a propuestas”. (Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245) Ver más |
| Sentencia de 15 de junio de 2005 “En virtud de lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte en relación con las comunidades indígenas y sus derechos comunales a la propiedad, de conformidad con el artículo 21 de la Convención, debe también aplicarse a los miembros de la comunidad tribal que residía en Moiwana: su ocupación tradicional de la aldea de Moiwana y las tierras circundantes – lo cual ha sido reconocido y respetado durante años por los clanes N’djuka y por las comunidades indígenas vecinas (supra párr. 86.4) – debe bastar para obtener reconocimiento estatal de su propiedad. Los límites exactos de ese territorio, sin embargo, sólo pueden determinarse previa consulta con dichas comunidades vecinas (infra párr. 210)”. (Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124). Ver más |
| Sentencia de 28 de noviembre de 2007 “128 La Corte observa que, al explicar la posición del Estado a favor de este texto, el representante de Surinam hizo referencia al texto del artículo 32 de esta Declaración. Al respecto, el comunicado de prensa emitido por las Naciones Unidas señaló: “[El representante de Surinam] dijo que su Gobierno aceptó el hecho que los Estados deberían buscar consultar previamente a fin de evitar desconsiderar los derechos humanos. El nivel de dichas consultas depende de las circunstancias específicas. No se deben entender a dichas consultas como un fin en si mismas, sino como un medio para servir el objetivo de respetar los intereses de aquellos que utilizaron la tierra” (Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172) Ver más |
CIDH
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Relator ONU
La Relatoría de la ONU no ha desarrollado este subtema.
Mecanismo de Expertos de ONU
Consentimiento libre, previo e informado: un enfoque basado en los derechos humanos. Consejo de Derechos Humanos.
Todo proceso para obtener el consentimiento libre, previo e informado debe preceder asimismo cualquier otra decisión de dar curso a una propuesta y debe comenzar en la etapa más temprana posible de la formulación de la propuesta. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa El pueblo Saramaka c. Suriname (2007) (la causa Saramaka) emplea los términos “primeras etapas” y “aviso temprano”. A esos efectos, el componente “previo” del consentimiento libre, previo e informado debe (párr. 21):
a) Hacer participar a los pueblos indígenas tan pronto como sea posible. La consulta y participación deben tener lugar en las etapas de conceptualización y diseño, en lugar de comenzar en una etapa tardía de la marcha de un proyecto, cuando ya se han decidido detalles fundamentales;
b) Dejar el tiempo necesario para que los pueblos indígenas absorban, entiendan y analicen la información y emprendan sus propios procesos de toma de decisiones (véase A/HRC/18/42, anexo, párr. 25). Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. (Agosto 10, 2018). Consentimiento libre, previo e informado: un enfoque basado en los derechos humanos. Consejo de Derechos Humanos.
Otros órganos
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Doctrina
- Autor(es): Carreño Guzmán, María Fernanda
Año: 2020
Título: Análisis sobre la regulación de la consulta previa ¿es necesaria una ley estatutaria?
Tipo de Fuente: Academia
Temática de la bibliografía: Test de Proporcionalidad
País: Colombia
Abstract: Pese a los desarrollos jurisprudenciales y doctrinales de la figura de la consulta previa, es evidente la falta de una ley que la regule. Su reglamentación debe realizarse a través de una ley estatutaria, por tres razones: (i) conlleva exigencias especiales en el trámite legislativo, así como la revisión de la Corte Constitucional, al tratarse de un asunto que desarrolla un eje primordial de la Constitución Política, (ii) es necesario un dispositivo normativo que regule en todos los aspectos la consulta previa, y (iii) requiere ser consultado, previamente, con las comunidades étnicas a nivel nacional. Además, se sostiene que la directiva presidencial 08 de 2020 tiene un carácter regresivo en materia ambiental. Acceder - Autor(es): Rodríguez, Gloria Amparo
Año: 2017
Título: Capítulo de libro. Implementación de la consulta previa
Tipo de Fuente: Academia
Temática de la bibliografía: Consulta Previa
País: Colombia
Abstract: En el desarrollo de la consulta previa se deben adoptar procedimientos apropiados, acordes con los usos y costumbres de las comunidades a consultar; además, debe agotarse con la participación de sus autoridades representativas. La Corte Constitucional ha desarrollado criterios generales y específicos de aplicación a la consulta; sin embargo, en el presente capítulo, se señalan algunos elementos adicionales, también fundamentales, a tener en cuenta en el desarrollo del proceso consultivo. Acceder - Autor(es): Rodríguez, Gloria Amparo; Albán Domínguez, Daniela; León Moncayo, Héctor.
Año: 2015
Título: Las rutas de la consulta: una discusión sobre la reglamentación de la consulta previa, libre e informada.
Tipo de Fuente: Academia
Temática de la bibliografía: Consulta Previa
País: Colombia
Abstract: Este libro es una indagación sobre la cuestión de si es necesario reglamentar el ejercicio de la Consulta Previa Libre e Informada que es un derecho fundamental de los pueblos étnicamente diferenciados, una cuestión que ha sido objeto de agudas controversias. Mientras que el gobierno colombiano, al igual que otros en América Latina, insiste en la urgencia de reglamentarla, las organizaciones de los pueblos indígenas y afrodescendientes sostienen que esta reglamentación significaría un recorte de sus derechos. En los textos que aquí se presentan se hace un juicioso examen de algunas alternativas. Acceder